1、小议劳动关系协调法思考 一、关于用人单位团体的思考 用人单位团体，在国外称雇主协会，是由用人单位依法组成的，旨在代表、维护和增进各用人单位（雇主）在劳动关系中的共同利益而与工会抗衡和交涉的团体。它作为劳动关系协调机制的一个要素而存在，对实现劳动关系协调的社会化和组织化具有不可替代的作用。 我国目前还不存在用人单位团体。在政府、劳动者和用人单位三方参与劳动关系协调的实践中，尽管企业主管部门或企业家协会曾经或仍在充当用人单位方面代表的角色，但都缺乏法律依据和理论依据。企业主管部门是代表政府管理企业的行政机关，与作为社团的企业团体不是同一类主体。企业家协会虽然属于社团，但毕竟是企业家的团体而非企业的
2、团体，并且，由于其成员只限于国有企业经营者而不具有普遍的代表性（不能代表非国有企业）。 用人单位团体缺位，在方案经济中还未尝不可，而在社会主义市场经济中那么有明显弊端。这主要表现在：（1）不利于劳动关系的协调。历史和现实均已证明，“三方原那么是劳动关系协调机制中关键的构成局部。用人单位团体缺位，意味着“三方原那么名不副实，从而无法形成完善的劳动关系协调机制。（2）不利于劳动关系当事人双方利益的保护。企业主管部门作为企业代表参与劳动关系协调，实际上使“三方原那么中的“三方变成“两方。这就会造成两种可能：一是企业方由于没有实际的利益代表，其利益可能得不到公正的保护；二是工会作为社团较之作为行政机关
3、的企业主管部门处于弱势地位，加之劳动部门和企业主管部门都是行政机关，就可能使劳方利益得不到公正保护。（3）不利于劳动力市场的正常运行。实行“三方原那么的劳动关系协调机制，为现代市场经济所必须，也是劳动力市场运行机制中所必要的组成局部。用人单位团体的缺位，就会影响到劳动关系的和谐稳定，从而不利于劳动力市场的正常运行。（4）不利于同国际上通行的劳动关系协调制度接轨。现代市场经济是全球化市场经济，要求实行国际上通行的许多制度。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当使我国劳动制度尽可能与国际上通行的劳工制度接近或靠拢，而用人单位团体缺位那么与此相悖。 我国尽管至今没有用人单位团体，现实中却已存在假设干
4、种以企业或经营者为成员的团体，即工商业者团体，只不过其成员不是以用人单位身份参加团体而已。例如，企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等。于是，用人单位团体的建立，有两种可供选择的方式，即“借用或新建。 所谓“借用，是指以现有的工商业者团体作为用人单位团体，即赋予它们以用人单位团体的职能，由它们作为用人单位方代表参与劳动关系协调。这可以利用既有的社会组织资源，尽快解决我国用人单位团体缺位问题，并且降低建立用人单位团体的本钱。但是，工商业者团体呈现多元化格局，各自只在一定所有制范围内具有代表性，无论哪种团体都不能统一代表各种所有制性质用人单位
5、。 所清新建，是指在现有各种工商业者团体之外另行组建用人单位团体。这便于建立一套跨越用人单位所有制界限而具有广泛代表性的用人单位团体系统，从而同一元化工会组织体系相对应。但是，其组织本钱高，并且需要一个较长过程才可能形成和完善。 因此，我国用人单位团体的建立，宜兼用上述两种方式，并采取下述步骤：（1）通过立法和修改团体章程，赋予现有工商业者团体以用人单位团体的职能。其中，企业家协会充当国有企业的用人单位团体；个体工商户协会充当个体经济组织的用人单位团体；工商业联合会、商会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当一定类型的非国有企业的用人单位团体。（2）经立法规定或者有关国家机关指定，由企业家
6、协会和工商业联合会共同执掌用人单位团体联合组织的职能，在用人单位团体联合组织成立前作为各种用人单位统一代表者的过渡形式。（3）新建一个具有广泛代表性的用人单位团体联合组织，由充当用人单位团体的各种工商业者团体作为其成员。 二、关于集体合同订立程序的思考 集体合同订立程序分为签约、政府确认和公布三个阶段。其中，签约阶段即签约双方就集体合同内容协商一致、形成集体合同书的阶段。这是集体合同订立程序的主干局部。签约阶段的程序，按照合意过程中是否含有集体谈判，可分为谈判型和非谈判型两种模式。谈判型签约程序包括谈判准备、谈判举行和双方代表签字三个环节。非谈判型签约程序包括成立合同起草小组、草拟合同草案、职
7、代会审议通过双方代表签字四个环节。我国劳动法所规定的属于非谈判型签约程序，因为它只就职代会审议通过和双方代表签字两个环节作了规定，对集体协商未作规定；而劳动部集体合同规定所规定的那么属于谈判型签约程序，因为它只就集体协商作了具体规定，而未要求职代会审议通过。 基于上述两种类型，就我国立法应如何确定签约程序的模式，有两种主张：（1）两种类型合并。即将谈判型和非谈判型签约程序中的假设干环节组合成一套签约程序，也就是形成一套由谈判准备、谈判举行、职代会（职工大会）审议通过和双方代表签署诸环节依次衔接的签约程序。（2）两种类型并存。由于谈判型和非谈判型签约程序各自所需客观条件不尽相同，而各个企业所具备
8、的客观条件又千差万别，所以，签约程序应当允许两种类型并存，由签约双方从本企业实际情况出发，通过协商来选择何种类型。 “两种类型合并的主张，在实践中有两点缺陷。（1）经过艰难甚至较长时间的谈判所形成的集体合同草案，如果在职代会上未能获得通过，就要再次举行谈判，使本来通过谈判得以协调的矛盾又重新产生，并且使签约程序拖延时间。（2）在谈判中本已经过平等协商所形成的集体合同草案，再交职工方明显占优势的职代会（职工大会）审议通过，就有悖于平等协商的精神。 “两种类型合并的主张，在理论上混淆了职代会和集体合同这两种性质不同的制度。二者在协调劳动关系方面的区别主要表现在：（1）职代会是职工参与企业管理的一种
9、形式，通过职代会，一方面使职工意志影响和制约企业意志，另一方面使企业意志吸收和表达职工意志，这里并不存在双方的协议；而集体合同那么是企业与工会的双方法律行为，需双方协商一致才可成立。（2）需要由职代会审议通过的只限于同职工利益密切相关的企业规章制度和经营管理方案；而集体合同的内容一般只限于劳动条件。（3）集体合同的效力高于企业规章制度和经营管理方案，后者不得与前者抵触。如果要求集体合同由职代会审议通过，实际上是将集体合同与企业规章制度和经营管理方案置于同一效力等级，亦即降低了集体合同的效力等级。 因而，笔者认为“两种类型并存的主张在理论上和实践中都更为可取。尤其在我国现阶段，许多国有企业由于工
10、会未实际取得独立于企业行政的地位，而不具备适用谈判型签约程序的条件；而有的非国有企业由于未能建立职代会而只宜适用谈判型签约程序。 适用谈判型签约程序的关键，是培育与企业行政相对的谈判主体，即确立工会的独立地位，使工会成为代表和维护职工利益的组织。为此，有必要采取下述措施：（1）重新界定工会会员资格。工会实质上是劳动者团体，其成员只能是劳动关系中用人单位的相对人。因而，企业的经营者和高层管理人员都不宜成为工会会员。（2）工会干部的任免、晋升和工资福利待遇，应当置于企业的用人自主权限之外，而不受企业行政的控制。（3）对工会干部和职工代表应当依法给予特殊保护，尤其是对辞退工会干部和职工代表，应当实行
11、严格限制和监督。 三、关于平等协商制度的思考 平等协商，又称劳资协商，即职工方与企业方就有关企业生产经营和职工利益的事务，平等地交涉、对话和商讨，以实现相互理解和合作，并在可能的条件下达成协议的活动。它早在19世纪末就已出现，并在两次世界大战期间和以后得到较快开展，当今已普及西方国家和某些开展中国家。 在许多国家和地区的立法中，要求采用劳资协商机构的形式，即依法由劳资双方代表组成一定机构专司平等协商的职能。例如，法国劳动法典规定，凡雇用50名以上雇员的一切工业和商业企业等雇主都应当建立工厂委员会，对于雇员缺乏50人或50名的企业，劳工部长、工业部长和其他各有关部长所发布的命令可以规定哪些单位必
12、须建立工厂委员会；工厂委员会的成员为企业领导人或其代表和根据雇员人数由国务委员会法令规定的假设干名职工代表。又如，我国台湾地区所谓的“劳动基准法和“劳资会议实施方法规定，事业单位（相当于祖国大陆所称“企业）及其劳工在30人以上的分支机构，应举办劳资会议；劳资会议由劳资双方同数代表（各为3至9人）组成，资方代表由雇主自任或雇主指派，劳方代表由工会会员或会员代表大会选举，无工会组织者由全体劳工直接选举。在有的国家，立法只规定平等协商的一般规那么，而不要求必须采用劳资协商机构的形式。英国劳资关系法实施规那么即如此。它要求雇主方，雇员代表和工会都应大力合作以保证进行有效的交流和协商，并规定了交流和协商
13、的具体规那么。 在我国，劳动法第8条将平等协商规定为与职代会并列的一种职工参与形式。劳动部关于劳动法假设干条文的说明那么进一步说明，职代会主要适用于国有企业，平等协商主要适用于非国有企业。为了完善我国的平等协商制度，有必要明确以下几个问题： 1.平等协商与集体谈判的关系 作为职工参与形式的平等协商和作为集体合同订立程序的集体谈判是两种不同的制度和行为，其主要区别在于：（1）平等协商的职工方代表一般经民主选举产生；集体谈判的工会代表那么由工会选派，只是在没有工会组织或者工会组织不符合法定要求的企业才由职工推举产生。（2）平等协商并不一定以达成协议为目的，通常只需增进相互理解或形成合作意向即可；而
14、集体谈判那么是为了签订集体合同。（3）平等协商中如有争议，只能由双方自行协商解决，不能采取罢工、闭厂等对抗行动；集体谈判中的争议那么可能表现为罢工、闭厂等剧烈形式，可以由第三人协调处理。（4）在平等协商中，双方可以就企业经营决策和开展战略之类的问题交换信息和意见；集体谈判的内容那么只限于劳动条件，而不包括企业有权单方决定的事项。（5）平等协商往往频繁举行（如一月一次），甚至可随时举行；集体谈判那么一般一年一次，也可间隔时间更长。正因为有上述区别，在我国劳动法中，平等协商并未被规定为集体合同制度的内容。 尽管有上述区别，但二者仍有紧密联系。这主要表现在，集体谈判通常以平等协商作为其准备阶段。即可
15、以在协商机构或其他协商形式中，初步拟订集体谈判的内容、时间、地点等事项。 2.平等协商的适用范围 目前的分歧点在于。（1）平等协商是否只主要适用于非国有企业，（2）实行职代会制度的企业有无必要实行平等协商制度。 对此，笔者认为。（1）无论国有企业还是非国有企业，职工具有同等的地位，都是国家主人而不是所有者意义的企业主人，在参与企业管理方面应当有平等的权利，因而，企业的所有制性质并不能作为是否适用平等协商的必要条件。（2）由于职代会只是职工参与的一种根本形式而非职工参与的唯一形式，需要有其他形式的配合。尤其是职代会一般一年只举行一次，而平等协商那么可一年举行屡次，既可定期举行，也可随机举行。所以
16、，平等协商有必要作为职代会闭会期间的一种职工参与形式。 3.平等协商的规那么 基于我国平等协商的实践，并借鉴有关国家和地区关于平等协商的立法，在我国立法中，就平等协商规那么应当明确以下要点：（1）协商内容。这可以有较宽的涉及面，并允许双方约定。不管是直接涉及劳动关系还是直接涉及企业生产经营，只要是双方共同关心的事项，都可以作为协商的内容。（2）协商形式。这可以由职代会确定或者集体合同约定，允许灵活多样。既可以组成协商机构也可以不组成协商机构或者进行协商机构外的协商，既可以定期协商也可以临时协商。（3）职工方代表。除首席代表应当由工会主席或者工会主席书面委托其他工会负责人担任以外，其他代表的产生方式，既可以是职工民主选举，也可以是职代会
