1、试论公路建设BOT投资方式中政府的保证责任:我国高速公路未来几年建设任务艰巨,BOT融资方式是解决资金缺乏的有效途径,但BOT融资方式在我国的运用还存在着不少的问题。私人投资者往往要求我国政府在特许授权的法律文件中做出种种保证,如:土地及其它后勤保证、外汇汇兑保证、限制竞争保证、经营期保证、投资回报率保证等。政府的支持与保证是BOT工程取得成功的重要前提。但依目前法律法规要求政府对BOT工程做出保证有一定的法律障碍;其次,我国目前尚无一个协调各部门的机构或职权明确的机构,不同的部门规定有时甚至会出现相矛盾;此外,政府提供投资回报率的保证将会使政府负起赔偿责任。因此,我国须尽快完善BOT投资法律
2、体系,弱化政府的保证责任风险。 关键词:公路建设BOT政府保证责任近年来,我国公路建设已经逐步形成了“国家投资、地方筹资、社会融资、利用外资和“贷款修路、收费还贷、滚动开展的投融资体制,使我国高速公路建设在近几年内取得了快速的开展。未来几年高速公路建设任务依然十分艰巨,还需要大量的资金,为解决资金缺乏的矛盾,BOT融资方式为解决这一矛盾提供了有效途径。1、BOT投资的特点公路建设BOT方式是指政府（通过契约）授予工程投资者(包括外国企业和本国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营公路建设工程,并准许其通过收费或沿线效劳设施的经营以清偿贷款,回收投资并赚取利润。特许权期限届满时,将该
3、公路根底设施工程无偿移交给政府。BOT投资作为一种新的融资方式,同其它融资方式相比,有其自身的法律特点:(1)从权利转移看:政府只是通过与工程公司签订特许权协议(合同),将公路建设的经营权交给工程公司,工程公司那么在经营一定的时期后将其转交给当地政府。(2)从责任范围来看:政府依据签订的协议(合同),通过经济活动的方式将设计、融资、建设、经营、维护公路设施的责任转移给工程公司。(3)从工程的资金来看:采用BOT融资的工程所需要的资金全部由外国投资者或国内投资者通过融资、贷款解决。政府不提供担保资金,但可适当贷款或参股,共同投资。(4)从参与主体来看:政府与工程公司作为主要主体通过合同达成合作意
4、向,工程公司分别通过贷款合同、经营合同、建筑合同、设计合同与银行、经营承包商、建筑商、工程设计机构达成有关贷款、经营、建设、设计方面的合作意向。2、政府在BOT投资方式中的保证责任尽管BOT在国外的应用相当广泛,相对我国而言却还是较新的融资方式。特别是目前我国法律体系尚不健全,国内成功的BOT案例也不多的情况下,BOT融资方式在我国的运用还存在着不少的问题。尤其是由于公路建设投资大、期限长,投资者的风险相对较大。并且公路工程是我国的根底设施,在这种情况下,相对又增加了融资方的融资顾虑,因此,投资者往往要求政府在特许授权的法律文件中做出种种保证。所以,政府保证与否及保证的充分程度,是投资者进行工
5、程可行性评价的不可缺少的主要因素之一。可以说,政府的支持与保证是BOT工程取得成功的重要前提。在公路建设BOT投资工程中,我国政府通常会提供的保证一般包括以下内容:(1)土地及其它后勤保证:投资者承担BOT工程后,需要政府在供水、供电、备土、劳力、生活效劳等方面提供便利条件。政府应主动协调电力、邮电、供水、劳动、粮食、交通等职能部门与公路经营企业之间的联系,积极疏导工程承建方与当地政府和群众的关系,维持良好的治安和施工秩序。政府尤其是乡镇、村组干部要积极为公路经营企业提供工程建设、养护、生产等所需的社会劳动力,缓解劳力需求的矛盾,也可增加当地就业时机。(2)外汇汇兑保证:我国政府对BOT工程资
6、本进出我国所面临的人民币兑换成外币及汇出、支付手段等风险进行的保证是外商最为关注的政府保证问题。我国属于外汇管制国家,人民币不能自由兑换,虽然现行外汇管理条例规定在经常性工程外汇实行自由兑换的浮动汇率制,但在资本工程外汇上仍然严格管理,外汇自由进出仍受到限制。由于公路建设BOT并非出口创汇工程,实施BOT工程主要采用境外外汇融资方式,收益那么为人民币,很少能自行做到外汇平衡。因此,经营利润能否兑换成外汇并自由地汇出,不仅关系到投资者的投资,而且还关系到公路建成后以收费作为还本的问题。因此,投资者往往会要求政府对其经营收入能够自由兑换做出保证,目前采用国际BOT方式的开展中国家,很多都对外汇汇兑
7、做出了保证。(3)限制竞争保证:公路经营企业的收益直接取决于公路工程过往车辆的交通量。为保证工程建成通车后,经营企业有稳定的收入,政府承诺特许权期限内不在工程附近兴建任何竞争性公路,并控制公路支线叉道口的连接,使公路经营企业保持较高的回收率,以防止过度竞争引起投资者经营收益的下降。实践中提供限制竞争保证已成为国际BOT方式的一种习惯做法。(4)经营期保证:即要求政府保证工程公司的一定时期的特许经营权,不因投资者利润的丰厚而要求提前收回工程或以其它方式损害其利益。从投资者角度,经营期越长越有利,但从国家角度看那么正好相反。一般来说,工程经营期应在20-30年左右,具体期限确实定,还要视工程投资者
8、归还银行债务的安排及获利情况而定。(5)投资回报率保证:投资回报率是指在工程经营期内所有现金流出和流入的现值的比率,即工程利润与投资的比率。由于公路建设风险大、利润低,东道国政府为吸引私人投资,弱化投资风险,一般要考虑给予投资者一定的投资回报率保证。不过,这种保证一般是间接地,并限于对市场和价格的保证,而不包括对工程超期、超支等商业风险的保证。但从实质上讲,政府对投资回报率的保证仍属于对商业风险进行保证的范畴,而并非政治风险方面的政策性承诺或保证。3、政府保证责任的法律风险公路经营企业主要依靠收取公路过路费来谋求投资的回报。公路工程建成后车辆交通量的大小决定着收取过路费的多少。政府可根据测算的
9、交通量的增长速度,在不同阶段和年份制定出由政府控制掌握的最低收入水平线,向公路经营企业提供不同的最低收入的担保。当公路经营企业收取过路费达不到最低收入水干线时,政府可视情给予公路经营企业一定的补贴,保证公路经营企业的收益率,调动投资开发商的积极因素。但政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任,提供这种保证,将违反担保法中“国家机关不得作为保证人的规定。也违反了审批通知第3条中规定的:“工程公司也要承担投资融资、建造、采购、运营维护等方面的风险,政府不提供固定投资回报率的保证内容。因此,国际惯例是政府不给予固定的保证,除非工程在经济或财务上不可行,作为吸引投资者的一种措施。如果政府保证固定
10、投资回报率,那么BOT工程就变成了事实上的贷款工程,而这种贷款工程利率无异是较高的。这不但会使外商失去降低本钱、提高效率的积极性,也会使政府承担了不应承担的风险。但是考虑到BOT工程中投资风险的特殊性,特别是我国现阶段的投资环境不尽完美,如果法律法规对此风险的保证作出禁止性的规定,一概否认“政府对投资回报率提供保证,恐怕是不合理和不切实际的。虽然对于投资回报率的保证通常是建立在交通量预测的根底上,但目前对于交通量的预测存在很大的不确定性,一方面由于预测理论模型自身的缺陷根据混沌理论,非线性系统的长期预测是不可能的,另一方面也由于咨询机构自身的问题。如西南某高速公路交通量预测的工程负责人毫不掩饰
11、地对笔者坦言外商被蒙了。更有甚者,某咨询机构为得到西南某长江的经营权转让可行性研究工程,居然许诺:甲方需要什么结果,他们就可以得出什么结果,而且该结果在同行中没有人敢提出质疑!对此,笔者认为,一旦政府在投资回报率上遭遇赔偿风险,政府可根据民法通那么和合同法向有过错的交通量预测的中介咨询公司追索,从而化减政府投资回报率保证责任的风险。这同时也提醒中介咨询机构,随着市场经济运行规那么的逐步完善,尤其是WTO规那么和相关国际通行做法,中介咨询机构是必须为其咨询结论承担责任的,这一点,在安达信、毕马威等会计师事务所事件中得以表达。因此,国内的中介咨询机构在交通量预测的问题上必须采取慎重的态度,否那么,不但有可能面临来自政府、BOT工程公司和股民的索赔,后果严重的,将直接违反刑法,构成“中介组织人员提供虚假证明文件罪或“中介组织人员提供证明文件重大失实罪。由于我国尚无关于BOT投资方式的综合立法,而使投资者和政府均面临较大的风险,这也是BOT方式在我国还没有成功推广重要的原因。为减轻我国政府对政治风险承担的压力,必须尽快完善BOT投资法律体系,并鼓励外国投资者参加海外投资保险,通过本国的海外投资保险机构或多边投资担保机构承担政治风险,使我国政府对政治风险的承担减少到最低限度。
