1、对创造专利创造性要件的考察|创造专利的创造性是指 知识产权在现代经济生活和市场竞争中发挥着越来越重要的作用，作为知识产权重要组成局部的专利制度也日益为人们所重视。创造专利实质条件是整个专利制度的基石，而创造专利的创造性要件又是授予创造专利权的三个实质条件中最为关键的一个。本文试图对创造专利的创造性要件从“相关技术领域，“已有的技术、“突出的实质性特点和显著的进步几个方面作一考察，以对中国的专利审查与司法实践有所裨益。 专利制度概述 专利制度的开展是商品经济和现代科学技术开展的需要，是一种利用法律和经济手段来推动技术进步创新的管理制度。因此，专利制度就是依据专利法，通过授予的专利权来保护和鼓励创
2、造创造，从而推动技术进步和经济开展的法律制度。 现代专利制度的根本理念是“以技术公开换法律保护。创造人披露其创造给社会群众，提升产业技术、增进公共福祉，用以交换政府赋予的市场独占权。专利制度一方面以法律形式保护创造创造，另一方面又依法要求专利申请人将其创造创造的有关内容向社会公开，以表达权利和义务的对等。通过这种公开手段，有助于技术方案早日转化为生产力，有利于促进技术进步和经济开展。 现在普遍为人们接受的一种定义为。“专利是由政府机关或者代表假设干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件，这种文件记载了创造创造的内容，并且在一定的时间期间产生这样一种法律状况，即获得专利的创造在一般情况下只有经
3、专利权人的许可才能予以实施。 “保护创造创造专利权是专利法的核心。国家通过授予专利权人一定期限的独占权，对权利人的专利予以特别保护，从而促进人们创造创造的积极性，鼓励更多的创造创造涌现。然而，专利法之目的乃在于通过鼓励创造创造，进而为创造创造的推广应用创造条件，促进科学技术的进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，推动整个社会的开展与进步。美国前总统林肯曾经有一句名言，即专利制度是“给天才之火增添利益之油，形象地说明了专利制度的目的。 创造专利的创造性要件考察 创造创造只有具备一定的条件，才有可能获得专利法的保护。根据我国专利法的规定，在我国，创造创造应当同时满足实用性、新颖性、创造性三个条
4、件时，才有授予专利权的可能，此三个条件在学理上又被称之为“可专利性。而创造性要件是专利授权实质要件中最重要的要件，同时一件专利申请只有在具备实用性和新颖性要件后，才进行创造性的评价。本文并不对实用性和新颖性要件予以论述。 创造性在不同的国家有不同的称呼，有“非显而易见性、“非自明性、“先进性、“进步性、“创造步骤等，但是其意义大致相同，都是用来评判专利申请的技术实质性效果是否具备显著的进步。如果一项技术虽然满足新颖性的要求，但申请专利的内容与已有技术之间的差异非常微弱，变化很小，以致该创造对于所属领域的专业人员来说是很容易就可以想到的，因而是显而易见的，那么仍然不能够取得专利权，最多只能授予其
5、“小创造的称号。 我国专利法第22条第3款规定，对于创造来说，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该创造有突出的实质性特点和显著的进步。 按照本条款的规定，创造性应是在已有技术的根底上，具有突出的实质性特点和显著进步。据此，笔者从“相关技术领域、“已有的技术、“突出的实质性特点和显著的进步几个方面分别对创造创造性要件加以考察。 （一）相同或相关技术领域 创造是否具有创造性首先是将申请创造的技术方案同申请日以前已有的技术相比较的。那么，此种比较是不是要相对于申请日以前所有的技术领域的已有技术呢。如果答案是肯定的话，几乎任何一项创造都是具有显而易见性的，都是不具有突出的实质性特点和显著的进步的。
6、评判创造性的已有技术应当是来自申请专利技术的相同或者相关技术领域的已有技术。所谓相同或相关技术领域，指的是申请专利技术所属技术领域中具有通常知识技能的人所属或者会引用的技术领域。更确切地说，同“申请日以前已有的技术相比，是指同申请日或者优先权日以前，与创造专利申请案相同或者相关的技术领域中存在的，具有通常知识技能的人所会引用的所有的已有技术相比。 认定相同或者相关技术领域的范围，是为了确定先前技术及所属技术领域的人员的通常知识技能范围。美国在判断创造所属技术领域时，通常先以产品的结构，目的，功能决定其技术是否相同，决定所属技术领域之先前技术；然后，再以创造所要解决的问题为根底，来确定其他相关技
7、术领域的先前技术。美国专利与商标局的审查指南中规定；作为驳回申请人创造根底的参考资料，必须要么是属于申请人创造的同一技术领域，要么它与该创造所关心的要解决的特定问题有合理的相关性专利与商标局的专利分类是相似的某种证据，但在结构和功能上的相似与不同更有决定性作用。 在我国，认定相同或者相关技术领域，应当从创造在技术结构，功能上的相关性，所欲解决技术问题的相关性等方面来进行认定。通常要从创造的主题出发，认清创造所要解决的技术课题的性质，而不是仅仅根据创造专利申请的名称来认定其所属技术领域。有时名称相同，但所属的技术领域不同；有时名称不同，但所属的技术领域相同。例如，放电加工法和电解加工法的创造，名
8、称相近，而且都属于切削加工的范畴，但两者的加工原理不同，前者属于电学物理领域，后者属于电化学领域。办公用感压黏结带和医疗用橡皮膏，名称和用途都不同，但同属于具有黏结层的感压粘结剂的物质，被视为同一领域。只要创造在解决技术问题方面具有相关性，并且结构和功能具有相似性，应当认定为同一或者相关技术领域。 （二）已有的技术 专利鼓励创新创造，只有是前所未有的，或者是比先前技术更具有创新意义的创造，才给予鼓励，保护，才可能给予专利权。所以，创造只有与先前技术相比较，才具有授予专利权的意义。 中国专利法实施细那么第30条规定。“专利法第22条第3款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国
9、内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。可见，已有的技术的参照基准应是申请日或者优先权日以前，并且应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。也就是说，已有的技术应当是在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。而公众的得知既包括从书面刊物得知，也包括其已使用或者以其他方式而知悉。 根据专利法的上述规定可知，用于评判创造专利申请创造性的已有技术与用于评判其新颖性的已有技术应属于同样的现有技术范围，而已有技术确实定与时间、地域和公开方式有关，下面分别予以说明。 1时间界限 现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，
10、那么指优先权日。在申请日之前，已在国内外刊物上公开发表或在国内已公开使用的技术，知识内容，均属于现有技术的范围，而在申请日以后，包括申请之日公开的技术、知识内容，不包括在现有技术的范围之内，在判断创造的创造性时，那么不予以考虑。 划分现有技术的时间界限在国际上有两种标准，一种标准是美国的以完成创造的时间为确定创造之现有技术的时间标准，这是所谓的先创造制，其理论的主要目的在于鼓励、保护技术的第一个真正的创造人。但是就专利制度的设立目的而言，并不适当，因为专利制度的目的在于以一定期间的独占权利为条件，来换取创造人公开其创造，其最终的目的在于促进科学技术的进步，提升产业之水平：因而专利权的保护对象，
11、应为愿意公开其创造的“专利权人，而非“创造人。另外，要确定创造是在什么时候完成的，有时是很难的，而且在发生纠纷时真正的第一创造人有时要提出充分有力的证据也是存在很大的困难的。再一种标准就是世界上多数国家采用的以申请日（少数国家以申请时，比方日本）为确定现有技术的时间标准。这种标准的好处在于鼓励及早提出专利申请，而且简便易行。因为如果创造人在完成创造后迟迟不愿意申请专利来公开其技术，乃至于经过一段时间才来申请专利，而此时后来技术已开展到与该创造相当，甚至超越其技术的程度时，该创造已不符合专利授权之立法目的，因此，也就没有给予专利权保护的必要。 2地域界限 在什么范围内公开的技术知识才构成现有技术
12、，其地域界限的标准在世界各国有三种不同的规定。 （1）全世界新颖性标准，也称为绝对新颖性标准。一项技术在全世界范围内的任何地方不管以何种方式被公开和知悉都构成现有技术。法国、联邦德国、英国等国家及欧洲专利公约采用这种标准。 （2）本国新颖性标准，也被称为相对新颖性标准。一项技术只有在本国范围内的任何地方不管以何种方式公开和被知悉才构成现有技术，超出本国范围内的任何形式的公开都不包括在现有技术的范围内。澳大利亚、希腊采用这一标准。 （3）混合新颖性标准。这种标准是上述两种标准在不同情况下的具体适用。根据不同的具体公开技术的方式，采用上述两者标准之一：是出版物公开的，采用全世界新颖性标准；是使用公
13、开和以其他方式公开的，那么采用本国新颖性标准。美国的新颖性标准采用的是混合新颖性标准。日本专利法在1999年修改之前，对新颖性采用的是混合新颖性标准，而在1999年修改专利法以后，对于新颖性采用的是绝对新颖性（世界新颖性）标准，并且增加了通过互联网公开使专利申请案丧失新颖性的规定。 由中国专利法中规定的新颖性的定义可知，我国采用的是混合新颖性标准。也就是说，现有技术的地域界限视具体的公开方式而定。如果是出版物公开，该地域指全世界范围，即全世界范围内出版物公开的都构成现有技术；如果是使用公开和以其他方式公开，那么仅限于中国内，即在国外公开使用或者在国外以其他方式公开的技术不构成现有技术。 3公开
14、方式 现有技术必须是公开的技术知识，其公开方式一般有以下三种方式。 （1）出版物公开，也叫书面公开。这种出版物应是记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且还应当说明其发表者或出版者以及公开发表或出版的时间。其应是公开发行的，内部发行的、要求保密的，仅仅发给特定人看的，一般公众不能得到的，不算公开。出版物公开不仅包括印刷的，也包括打字的，手写的（即手稿），用光，电、照相等方法复制的。载体不限于纸张，还包括缩微胶片、影片、照相底片、光盘、录像带，录音带等等有形载体。 在实践中，如果网上发表的技术资料能够提供可信的发表日期，也可以作为公开出版物。 由于我国对地域界限采用的是混合新颖性标准，
15、因而，对于出版物公开，地域指全世界范围。也就是说，在我国，有关出版物的公开不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。 出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道也不影响其构成现有技术。 出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。 （2）使用公开，这包括新产品的制造，使用、销售、进口、交换、赠送、租赁、借贷、公开展览、实物表演等。这种使用，必须是面向社会任何公众的，而且公众由此能够了解到该技术内容的全部细节情况。如果未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。一个单位在使用一项创造时，如只有本单位职工能看到和了解，就不是公开。产品是技术方案的载体，公众能够通过产品了解该技术方案，所以，产品向公众销售，租赁等行为是一种公开。 （3）以其他方式公开，主要是指口头公开等。这是指通过口头交谈、讨论会发言、报告、讲课、播送、电视等能使公众得知其技术内容的方式公开。但只有特定的人能听到的，不算公开。这种公开，也要求公开到同行普通技术人员听了之后就能再现其技术方案，才算公开。所以，复杂的或要有图解才能表达清楚的技术，就无法认作口头公开。 对
