1、漫谈实际施工人的代位权王晟摘 要：我国合同法第七十三条也对代位权的行使进行了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。关键词：施工人;代位权一、纠纷主体实际施工人通过查阅我国合同法、建筑法以及建设工程质量管理条例等涉及建设工程的相关法律法规便可发现，除建设工程司法解释外，其他相关法律法规中并没有出现实际施工人这一法律概念，因此，笔者认为建设工程司法解释中的“实际施工人应该与合同法中的相关概念加以区分，且最高人民法院
2、民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书中也明确，建设工程司法解释中的“实际施工人的概念与总承包人、分包人是并列的，专指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人即通常所说的挂靠人，而合法的专业分包、劳务分包的承包人以及农民工个人不属于实际施工人的范畴。二、纠纷主体发包人关于建设工程司法解释第二十六中提及的发包人，有观点认为，该发包人仅指建设工程的建设方，即业主;也有观点认为，该发包人具有相对性，工程的建设方、总承包人、转包人均可能成为发包人，例如对于专业分包的承包人，总承包人即
3、为该建设工程的发包人。因此，在工程多层转包及分包中，对于实际施工人而言，除其合同相对方之外，其上手任一有效合同的发包人均系建设工程司法解释第二十六条中所指的“发包人。笔者同意第二种观点，因为如果仅将发包人界定为业主，确定实际施工人只能向业主主张权利的话，在建设工程系列转包、违法分包合同关系中，显然减轻了可能存在过错的总承包人、专业分包人的责任而加重了建设方的责任，有违公平原那么。三、实际施工人基于建设工程司法解释第二十六条所获权利的法理根底分析前文中已经提到，建设工程司法解释第二十六条的产生是为了保护实际施工人员，特别是农民工弱势群体的合法权益，为实际施工人员提供了特殊的救助渠道，使他们有权向
4、承包商索赔拖欠的工程款，司法解释没有这项权利的法律依据。需要说明的是，理论界存在很多争议。有学者认为，在实际施工人员完成承包商与承包商签订的施工工程合同约定的主要施工内容后，已与承包商建立了事实上的施工合同关系。另外学者认为，由于实际施工人员是无效施工合同的承包商，无效的施工合同将导致合同相对弱化。在实践中，一些发包人知道承包商将工程分包并非法分包。但是，对于实际施工人员的默认施工，存在一定的过错，应承当过错责任。有学者认为，实际施工人员在向发包人要求支付工程款时，是债权人打破合同的相对性原那么来行使代位权。一般来讲，建设工程施工合同的主体应该是指建设工程的发包方即业主和承建方，然而由于建设工
5、程的专业性和复杂性，不同施工范围以及各类资质等级的建筑施工主体也在整个建设工程的各个施工环节扮演着分包人的角色，局部资质较低的建筑施工企业甚至缺乏资质仅由包工头代领的施工队，也通过转包、违法分包以及借用资质等方式承揽建筑工程，而工程经过这般层层转手，实际施工人可得利润极低，从而导致大量拖欠农民工工资的现象。在此背景下，为了解决农民工的讨薪问题，最高人民法院出台建设工程司法解释，以其中第二十六条的规定赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。由于这种权利在一定程度上突破了合同的相对性，因此有必要对相关的权利及义务主体予以明确。对于上述观点，笔者较为认同第三种，实际施工人基于建设工程司法解释第二十六
6、条所获权利的实为债权人的代位权。债权人的代位权是指当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而未增加，危害债权人债权时，债权人可代位行使属于债务人的债权，以增加债务人的财产，从而使债权人的债权得以实现的权利。而关于实际施工人基于建设工程司法解释第二十六条所获权利也必须具备以下条件：首先，实际施工人与转包人、违法分包人之间需存在合法的债权债务关系。根据建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，实际施工人与转包人、违法分包人签订的建设工程施工合同虽然因违反相关法律关于效力性强制性规定而无效，但实际施工
7、人仍然可以参照合同约定以折价补偿的方式向转包人、违法分包人主张工程款，此时实际施工人基于法律关于无效合同法律后果的规定就与转包人、违法分包人形成了合法的债权债务关系。其次，虽然司法解释并未明确规定实际施工人向发包人追索工程款需要发包人与转包人、违法分包人之间的债务清偿期限届满，但是就债权债务的根本原那么来看，如无特殊情况债务人在债务清偿期限届满前有权拒绝清偿债务，而发包人在其与转包人、违法分包人之间的债务履行期限届满前有权拒绝向转包人、违法分包人履行债务，因此在法律没有明确规定的前提下，实际施工人向发包人追索工程款也应以发包人与转包人、违法分包人之间的债务清偿期限届满为前提。第三，建设工程施工
8、系列合同中，转包人、违法分包人基于各种原因怠于向其上手即发包人主张工程款而又拖欠其下手实际施工人的工程款不予支付，使得实际施工人在履行合同义务之后不能及时获取工程价款，从而也出现了大量农民工工资拖欠现象，不仅产生恶劣的社会影响，也对实际施工人的利益带来了损害，因此实际施工人才得以有权越过其合同相对方而直接向发包人主张工程款。第四，根據最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的解释一第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利之规定，转包人、违法分包人对发包人享有的债权显然不是专属债权。第五，建设工程司法解释第二十六条明确规定，发包人仅在欠付工程价款的范围内向实际施工人承当责任，即实际施工人向发包人追索工程款的范围仅限于转包人、违法分包人对发包人享有的债权。从上述分析便可看出，从构成要件上，实际施工人基于建设工程司法解释第二十六条所获权利与债权人的代位权无异。
