1、同案同判的逆向思维同案同判的逆向思维 陈侃 每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。本杰明本杰明卡多佐卡多佐 说到公平正义的标准，或许每个人的心中都会有自己的想法，但有一条准则可能会得到绝大多数人的认同，那就是同案同判。事实上，不仅仅是普通老百姓，许多专家学者也在追求和呼吁实现同案同判的道路上付出了不少努力，力求实现司法的公平和正义。但值得注意的是，在理论界，也有一些学者站在反向审视同案同判的角度提出，所谓同案同判是根本不可能实现的，其只不过是一个虚构的法治神话而已。那么在司法实践中，究竟应当如何看待所谓“同案同判”“同案不同判”的问题呢？所
2、谓同案所谓同案 值得探讨的问题在于，这个世界上真的存在绝对意义上的同案吗？答案毫无疑问是否定的。同样一起盗窃案甲和乙都在居民住宅区内偷了一辆价值 2000元的电瓶车，从表面来看，甲和乙的行为都符合盗窃罪的构成要件，均构成盗窃罪。这就是我们观念中的“同案”。但是，对于最终的量刑结果而言，却可能因为案件中存在的其他因素而产生差异。比如，行为人的犯罪动机及目的可能存在不同，临时起意和蓄谋已久，对待两种不同的动机显然需要适用不同的评判准则;比如行为人是否存在自首、坦白，或者认罪悔过等犯罪后的悔罪态度，对于既不认罪也不悔过的犯罪嫌疑人，很难认定其不具有社会危险性或再犯可能性;比如是否存在累犯情形，对于一
3、个初犯偶犯的行为人和对于一个惯犯的评价显然也会存在不同;再比如，是否取得了被害人的谅解，進而使得受损的社会关系得到修复等。这些不同的因素必然会存在于不同的个案中，进而对最终的量刑结果产生影响。因此，从这个角度而言，绝对意义上的同案并不存在。当然，关于是否存在绝对意义上的同案，还有一点同样值得引起我们的重视。现如今是一个自媒体空前发达的网络时代，不得不承认的客观事实是，有些自媒体的确存在“带节奏、博眼球”的现象，对于一些刑事案件，尤其是社会舆论反响较大的案件，进行一味地夸大某一两处争议点的报道，从而获得更大的流量。在没有正确舆论引导的情况下，民众对于法律的直观感受，对于公平正义的感知难免会被带偏
4、。同案不同判的问题也是同理。媒体在进行案件报道的过程中或是受限于专业因素，或是出于追逐热点等其他因素的需要，也容易出现一味突出相同案件没有得到相同处理的情况。对于这种现象，作为司法办案人员来说，还是应当正确看待这一问题，应当准确识别何为同案，找准不同的个案中，不同的法律争议点何在，在同与不同之间找到背后合理或者不合理的依据，对于其中合乎情理的依据应当予以接受，而对于不合理的，则应当予以纠正，这才是法律人对待刑事案件判决结果所应持有的态度。虽然不存在绝对意义上的同案，但是我们必须承认类似案件或者同类型案件的存在。对于类似案件的处理，应当作出类似处理，或者说，同类案件同类处理，这也是提升司法权威，
5、提高司法公信力的根本途径之一。目前得到更多认同的是，对于类似案件的处理应当做到求大同、存小异。所谓求大同，就意味着对于类似的案件，在定性方面要体现出绝对的同。以前文所述的盗窃电瓶车案为例，如果有的法院作出盗窃罪的判决，有的则作出诈骗罪的判决，这样在定性方面的差异显然就很难服众，司法公信力也无从谈起。至于量刑方面，则可以体现求小异，每一起个案之中，行为人的刑事责任不可能完全相同，也正是因为这种不同，必然导致量刑存在差异。只要在坚守罪刑法定主义原则的情况下，作出合理的解释、找到合理的依据，这样的“小异”就有存在的合理性。所以，不能一味地追求形式上的同案同判，更不能认为判决结果的不同就存在争议性。基
6、于以上分析，以同类案件同类处理来替代我们传统观念中所谓的同案同判似乎更为科学，也更为合理。不同判之根源不同判之根源 前文已经明确，同类案件同类处理是一个更为科学的概念。但是在司法实践中，也不乏类似案件出现不同的处理结果。作为不同判之根源，或许主要可以从以下两个方面进行探寻。首先，法学是一门人文学科，因而难免会存在价值的判断。张明楷教授曾经指出，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上总会站成意见相左的两队。在鸾翔凤集、云起龙骧的刑法学领域，何止两队，经常可以见到三队、四队、五队乃至更多的队伍。对于司法办案人员，尤其是法官而言，当然也会出现相类似的情形。同时，在人文学科领域里，一个研究者提
7、出的种种问题与观点，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的家庭背景、成长经历、生活状态、社会地位、阅读范围、正义感觉以及法律意识等，甚至，司法办案人员在学生时代所继承的学术流派都有可能对其理解和解释法律产生影响。因此，不同的司法办案人员对于法律有不同的理解和看法，从某种程度上来说是正常的，也是必然的现象。另一方面，我们都知道，法律应当明确，但法律又难免存在模糊之处。就刑法而言，刑法分则条文所规定的犯罪构成要件是类型化的具体事实，换言之，每个法定的构成要件都表现为一个类型。既然是类型化的问题，难免会存在边界的界定，更何况，这个世界上不会有哪个犯罪嫌疑人在实施犯罪之前会先对照翻看刑法条文
8、，因此，行为人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪就需要对刑法条文进行解释。既然是解释，就会存在不同的侧面，不同的角度，不同的出发点，这些都会成为“不同判”的原因所在。其次，在每一起个案中，行为人刑事责任的大小同样也会对最终的判决产生影响。我国刑法第 5 条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。我国有学者提出，刑事责任是罪刑之间的调节器，通过刑事责任的调节功能以及综合评价功能的发挥，从而实现犯罪类型到刑罚裁量之间的顺利过渡，进而保障刑事司法公正性与个别化之间的平衡。对于同案不同判的现象，其中的合理依据就在于刑事责任这个罪刑之间的“调节器”功能的充分发挥。前文所述的电瓶车盗
9、窃案中，诸如对于犯罪动机及目的、悔罪态度、累犯情节等，都属于对行为人刑事责任考量的标准。刑事责任的不同，最终刑罚也必然不同。解决之途径解决之途径 绝对意义上的同案同判事实上根本不存在，其实也没有必要得出完全相同的判决结果。但是另一方面，类似案件类似处理必须得到保证。这不仅仅关系到司法的权威，也关系到司法的公信力。今年 7 月，最高人民法院就发布了关于统一法律适用加强类案检索的指导意见，力求进一步统一法律适用，从而在一定程度上解决同案不同判的问题。在上海，检察机关也对同类案件同类处理进行了实践探索。记者从上海市杨浦区人民检察院处了解到，该院根据“上海市检察机关司法案例研究基地”的工作计划，与上海
10、市人民检察院共同研发了“司法案例智能检索系统”。据了解，该系统将嵌入办案流程，建设成一个面向检察人员办案为主，辅以向法律研究者和社会公众开放使用，兼顾案例检索、宣传、研究等作用，为检察人员加强案例运用、检察机关探索推进类案强制检索工作机制、扩大检察工作社会影响力提供支持保障的综合性平台。作为一项全新的系统，司法案例智能检索系统具有两大核心功能：第一，强制检索。办案人员将案件审查报告导入系统，系统对报告进行扫描后与案例库进行匹配，推送具有一定关联度的案例，关联度根据报告所匹配的关键词层级予以设定。根据设定的案件等级，办案人员必须查看并参照或者可以参照，对于应当参照而未参照的情况应说明理由。第二，
11、自主检索。办案人员自发地进行案例检索，是强制检索的有益补充，提供较为全面的办案、研究参考，对是否参照适用推送案例不作强制性要求。司法案例智能检索系统还整合了“两高”指导性案例、公报案例、典型案例，本市市检察院、市高级人民法院内部或者公开发布的对本市司法办案有重要参考意义的案例，以及引发社会广泛关注的或者具有引领性、影响性作用的境内外案例等。目前，已收录可供查询的案例共 760 个。此外，对案例进行深层解构，全面梳理案例的发布背景和相关法律、司法解释及规范性文件，从案例的法律适用、办案方法和办案理念三个方面提取案例的关键词和规则，形成“案由案例主题关键词规则”四层级解构表格，运用系统技术形成检索图谱。目前，已对最高检第 1 至 21 批指导性案例共计 80个进行深度解构，并对 417 个两高指导性案例、公报案例、市院检委会通报案例进行关键词提取。
