1、论文题目： 建设工程承包人价款优先受偿权研究 中文摘要我国合同法第286条规定了建设工程承包人价款优先受偿权，该条为承包人追讨工程欠款提供了重要的保障，但该条的规定过于原则和简单化，没有对建设工程承包人价款优先受偿权的性质、适用范围、权利起算时间等问题作出具体规定，导致了司法实践上的适用困难。笔者拟结合我国目前的司法实践和理论研究，对建设工程承包人优先受偿权的性质、权利内容等方面进行梳理，为将来我国民法典的出台提供参考。关键词：建设工程,优先受偿权,法定抵押权ABSTRACTArticle 286 of the Contract Law stipulates that the construc
2、tion contractor shall have the priority to repay the price of the contractor. This article provides an important guarantee for the contractor to recover the arrears of the project. However, the provisions of this article are too principled and simplistic, The nature, scope of application and time wh
3、en the right of priority of the project contractor repayments have been stipulated specifically, which has led to the difficulties in the judicial practice. The author intends to combine the current judicial practice and theoretical research in our country to sort out the nature of the priority of c
4、onstruction project contractors, rights and other aspects of the content for the future promulgation of Chinas civil code to provide a reference. KEYWORDS: construction engineering, priority claim, statutory mortgage目录一、 我国建设工程承包人价款优先受偿权的困境1（一） 权利性质模糊1（二） 权利内容不明确1（三） 冲突规则缺位1二、 建设工程优先受偿权性质的观点评析1 (一）留
5、置权说1（二）优先权说2（三）法定抵押权说的合理性3三、 优先受偿权的成立时间4（一）工程竣工说4（二）合同成立说5（三）债权未受清偿说的合理性5四、优先受偿权的权利内容5（一）优先受偿权的主体61.分包人的法律地位62.违约承包人的法律地位7（二） 优先受偿权的客体7五、优先受偿权与其他权利的冲突及解决8（一） 优先受偿权与抵押权8（二） 优先受偿权与购房消费者权利8六、建设工程承包人价款优先受偿权的立法建议8（一）优先受偿权应规定在民法典物权编8（二）增加法定抵押权预告登记制度9（三） 增加权利冲突解决条款9结语9III 一、 我国建设工程承包人优先受偿权的困境 建设工程承包人价款优先受偿
6、权系为了保护社会特殊利益而设置的，但由于学界和司法实践对该权利存在不同的理解，从而导致了权利性质模糊、权利内容不明确等困境，影响了该权利的正确适用。（一） 权利性质模糊合同法第286条规定了承包人享有优先受偿权，但并未对其性质进行明确。因此学界对于该权利的性质存在多种不同的认知。例如梁慧星教授从立法过程论述该权利应当是法定抵押权1 梁慧星：合同法第二百八十六条的权利性质及其适用，人民法院报2000年12月1日第3版。1，而申卫星教授则认为该权利应当是优先权2 申卫星：论优先权同其他担保物权之区别与竞合，法制与社会发展2001年第3期第17页。2。还有的学者认为应当是留置权。3 李晓春：政治与法
7、律，政治与法律2006年第4期第132页。3权利性质的模糊既影响了该权利在民法体系中的定位，也使在实践中该权利的法律适用不清晰，造成同案不同判的后果。（二） 权利内容不明确建设工程承包人优先受偿权在权利主体、权利客体、担保范围、成立时间以及行使时效的权利起算点等方面在学术界均存在不小的争议。关于权利主体，分包人、无效合同的承包人以及违反合同约定的当事人是否享有优先受偿权存在争议。关于权利客体，法律规定承包人就建设工程享有优先受偿权，但“不宜折价，拍卖的除外”。此处关于承包人不享有优先受偿权的客体较为模糊，无法确认其具体内涵。下述内容属不属于优先受偿权的客体在实务界和理论界均存在着不同的看法：第
8、一，优先受偿权的客体及不及于土地使用权。第二，未竣工的建设工程上存不存在优先受偿权。关于优先受偿权的担保范围，利润是否应当优先受偿是主要争议点。而关于优先受偿权的效力问题则是司法实践中打印错误亟待解决的重要问题，主要有以下几个方面：第一，建设工程优先受偿权放弃的法律效力。第二，在垫资的情形下，优先受偿权的效力行使时间起算点。第三，工程瑕疵能否成为发包人对抗优先受偿权的理由。(三） 冲突规则缺位 现行法律对优先受偿权与抵押权的顺序、优先受偿权与买房者的权利进行了规定，但对于冲突规则何时适用缺乏更为具体的规定。例如买房者的权利优先于优先受偿权以消费者交付了全部或大多数房款为前提，但对于大多数房款的
9、比例却缺乏明确的规定。另外，冲突规则之间也存在冲突，例如银行的抵押权要优先于买房人的请求权，而优先受偿权却优先于抵押权。抵押权、买房者的请求权和优先受偿权三者之间的冲突根据不同的冲突规则将会得出不同的结论。二、 建设工程优先受偿权性质的观点评析建设工程承包人价款优先受偿权的性质在学界曾存在着债权性质和物权性质的争论，但随着对该权利的认识不断加深，债权性质说逐渐被抛弃，因为该权利存在着独立的消灭原因，例如可能因为到期未行使而消灭。最重要的是，债权性质只能解释该权利的优先受偿性，而无法解释该权利具有的物上代位性、追及性等物权效力。目前，关于该权利的性质，存在着留置权说、优先权说、法定抵押权说等三种
10、学说。(一）留置权说持留置权说的学者认为，建设工程价款优先受偿权就是指在发包人无法按照合同约定支付到期工程款时，承包人可以对由其施工完成的建筑物进行留置，并优先于抵押权人对该建筑物享有优先受偿权，该项权利完全符合留置权的成立要件，应当认定为留置权。支持上述观点的理由主要有二：第一，建设工程合同实质上属于承揽合同的一种，建设工程优先受偿权的性质应当参照合同法中关于承揽合同的相关规定进行确定。合同法第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人有约定的例外。因此，建设工程承包人优先受偿权应当参照第264条的规定，定性为留置权。第二，建设工
11、程承包人优先受偿权符合留置权的构成要件。首先，留置权人需合法占有债务人的财产，而建设工程只要未办理交付手续，应当视为债权人占有该财产。其次，留置财产与债权具有牵连关系。易言之，债权因建设工程而发生。再次，留置权的成立以债务到期未清偿为条件，而根据合同法第286条的规定，承包人得以主张建设工程优先受偿权以债务人未支付到期工程款为前提。最后，留置权优先于其他担保物权，能够更好地保护承包人的利益。上述理由从表面上看具有一定的合理性，但细思之下不难发现其与传统的担保物权理论是产生冲突的，是不利于保护承包人的利益的。具体有以下几个方面：第一， 从留置权的客体来看。我国担保法规定留置物只能是动产，而建设工
12、程优先受偿权的客体却是不动产，其不能作为留置权的客体。如果将建设工程优先受偿权认为是留置权，那么将与担保物权体系发生冲突。物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”由此可知，我国采取物权法定原则，物权的内容只能由法律规定，而留置权的客体又仅限于动产，因此将建设工程承包人价款优先受偿权认定为留置权违反物权法定原则。第二，留置权人享有留置权需以合法占有留置物为前提。但在实践中，一般是建设工程竣工后，发包人验收合格后在一定期限内未向承包人支付到期工程价款，承包人才得以主张建设工程优
13、先受偿权，此时承包人并未占有该建设工程。若按照留置权的理论，承包人将不再享有建设工程优先受偿权。第三，建设工程优先受偿权的权利行使方式与留置权并不相同。留置权人可以将留置物进行拍卖或者折价，并就价款优先受偿。但在建设工程合同中，承包人可以与发包人协议折价，但不能自行将建设工程进行拍卖，而是要向人民法院提出申请。因此，留置权说虽然直接赋予了建设工程优先受偿权先于其他担保物权优先受偿的效力，但会破坏已经建立的留置权体系。（二）优先权说 我国法律并没有明确规定优先权的定义，学界中关于优先权的定义众说纷纭。根据优先权的性质可分为非同一本质说和同一本质说。非同一本质说认为优先权的性质可分为债权性质的优先
14、权和物权性质的优先权。而同一本质说认为优先权是与债权相互独立的担保物权。4 宋宗宇：优先权制度研究，法律出版社2007年版212页。4债权性质的优先权只是债权的一种特殊效力，而不是存在于物上的一种单独权利。系为了保护特种债权而赋予该特种债权优先于其他一般债权受偿的效力。如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力。5 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版第182页。5我国学者认为优先权系债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。6 申卫星：论优先权同其他担保物权之区别与竞合，法制与社会发展2001年第3期第41页。6持此观点的学者认
15、为，建设工程承包人的优先受偿权既不是留置权，因为留置权的客体只能是动产，也不是抵押权，因为抵押权由当事人约定产生，且需符合公示要件。另外，我国已经建立了优先权制度。例如破产法规定了为管理破产企业所支付的公益性费用优先受偿，民用航空器法设立了民用航空器优先权制度，海商法规定了船舶优先权制度。因此，将建设工程承包人优先受偿权认定为优先权符合我国立法体系，有利于保障承包人的利益。但笔者认为上述学说值得商榷，首先打印错误，仅根据特别法的规定便得出我国已经建立了优先权制度是错误的。我国物权法只规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权，并没有将优先权与三者并列的立法趋势。其次，我国尚未建立优先权制度，缺乏相关的配套法律规则，例如民事诉讼法规定了抵押权的实行可以通过提起对物诉讼的方式，而不需要提起对人诉讼，但并没有关于优先权的类似规定。不利于承包人优先受偿权的落实。（三）法定抵押权说笔者
