1、党政干部口袋读库像法学家一样思考作者喻中出版发行陕西出版集团陕西人民出版社(西安北大街147 号邮编:710003)印刷西安市建明工贸有限责任公司开本787mm 1092mm48 开2 印张字数47 千字版次2012 年2 月第1 版2012 年2 月第1 次印刷书号ISBN 978 7 224 10093 8定价10.00 元图书在版编目(C I P)数据像法学家一样思考/喻中著.西安市：陕西人民出版社,2 0 1 2(党政干部口袋读库)I S B N 9 7 8-7-2 2 4-1 0 0 9 3-8001第一篇法学与法学家/001一、法学的特质/001二、法律人的使命/005三、法律人的
2、信誉/009四、法律人与这个充满疑虑的世界/012五、法学家法律家政治家/017六、法律人马锡五/022七、韩非与林肯/025第二篇法律与法律观/029一、法律的真善美/029二、法律的现代化/034三、法律与天理/037四、法律与和谐/042五、法律与社会共识/046六、纪年方式与法律观念/053七、飘扬在旗帜上的法律观念/057002第三篇法治与法治术/062一、民主的技术/062二、礼失求诸野/066三、从契约到身份/069四、从天坛到人民大会堂/073五、智慧开花，融情于法/077六、寻找至当的司法/080七、走向知行合一的法治/083001第一篇法学与法学家一、法学的特质邸永君先生在
3、 无须人为制造文史哲之间的学科壁垒一文中，对文史哲三大学科的特质做了一个简要的归纳:“哲学最为关注生与死，史学最当记述衰与荣，文学最宜抒发爱与恨。”寥寥几笔，就像一幅惜墨如金的写意画，为我们勾画出了三大人文学科的精神实质。寻味之余，我不由得开始琢党政干部口袋读库002磨，法学呢?能不能也用两个字来概括这门学科的特质?在中国，文史哲源远流长，几乎与中华文明的历史一样悠久。相比之下，中国萌生出现代意义上的法学，才只有短短的一百年。这个来自异域的学科，到底具有什么样的特质?还真是一个值得探究的问题。20 世纪上半叶，法学一度成为中国的显学。在一些流传下来的法学著述中，法学被称为“权利义务之学”。这个
4、论断的立足点，是把权利与义务确认为法学与法律的中心问题。这种说法沿袭已久，当然有它的道理。但在我看来，它还是有一些不足:一方面，它比较学术化，不是中国大众的日常用语，不大符合中国大众的日常表达习惯。无论是“权利”还是“义务”，都不是原汁原味、朗朗上口的本土词汇。比如，电影中那个打官司的秋菊，就从来没有要求“主张自己的权利”，而只是“要个说法”。另一方面，就是从学术的立场上看，把法学称为“权利义务之学”，也有问题，因为，权利与义务主要存在于私法领域，而在公法领域，更关键的概念也许是权力 虽然，公法领域也必然要涉及权利、义务。到了 20 世纪的 50、60、70 年代，法学的风光不再，甚至作为一个
5、独立学科的地位都岌岌可危。在那XIANGFAXUEJIAYIYANGSIKAO像法学家一样思考003样一个特殊的年代里，法学被视为阶级斗争之学，“镇压”、“专政”之类，成为那个时代的法学“关键词”。据谢晖先生的 象牙塔上放哨(法律出版社2002 年)一书记载:在普通公众的意识里，“法学”等同于“用绳绳绑人”之学。这样的民间表达虽然难登大雅之堂，但却代表了那个时代对于法学的最一般的看法。也许正是在这种社会观念的支配下，在20 世纪 70 年代末恢复高考的头几年里，法学受人青睐的程度，远远赶不上“文史哲”。直到 20 世纪的最后几年，人们关于法学的看法才发生了一个明显的变化。那时候，市场经济需要法
6、律，政治活动需要法律，社会生活也需要法律，因为，“法制靠得住些”。法律的地位陡然上升，法学也再度成为受人追捧的热门学科。于是，关于法学的特质，又出现了一种新的说法:法学是权利之学。它的基本含义是:法学重在维护、保障、救济人们的权利。这样的说法带有强烈的现代性色彩，与“走向权利的时代”这样一个现代性主题可以说是遥相呼应。然而，把法学的特质说成是权利，也是不够全面的。事实上，这种概括属于价值论法学的基本主张，乃是当代中国法学界“价值呼唤”结出来的一个硕果。如果跳出价值论法学，如果跳出现代性的法学视党政干部口袋读库004野，我们就会发现，以权利来说明法学的特质，依然是“不够味”的 虽然它“看上去很美
7、”。在本书看来，法学区别于其他学科的特质，在于促使人类社会从无序走向有序，从“天下大乱”走向“天 下 大 治”。当 然，“乱”的 程 度 可 能 不 同，“治”的状况也可能千差万别，而且，“治”与“乱”之间还可能相互混淆。比如，某些西方法治国家，从社会生活的总体方面看，应当属于有序，但是，在这些国家的某些角落，见不得阳光的“地下经济”(诸如色情、贩毒)也可能非常火爆;尤其是最近，美国纽约公交工人的大罢工，也给这个大都市的社会秩序增添了某些混乱;等等，这些都是有序中的无序，“治”中的“乱”。再比如，在中国古代的“三国时代”、“水浒时代”，社会的主流是“乱”、是无序，但是，在刘备集团内部，政治秩序
8、还是比较良好的;在梁山泊的聚义厅上，好汉们的座次还是排得井井有条 的，这 些 都 是 无 序 中 的 有 序，是“乱”中 的“治”。虽然人们都渴望有序，期待“天下大治”，但是，有序的状态并不等于理想的状态，比如传统印度的“种姓制度”、传统中国的“礼不下庶人，刑不上大夫”的制度，都是有序的，然而，以现代的眼光来看，它们都不是理想的生活状态，甚至都可以归属XIANGFAXUEJIAYIYANGSIKAO像法学家一样思考005于“革命的对象”。在冲破这些有序状态的过程中，无序与“乱”就产生了。从这个意义上说，“治乱循环”不但是一种历史事实与历史现象，也许，它还是我们人类永远都不能走出的历史宿命。“天
9、下大治”既可能是“良善之治”，也可能是“邪恶之治”，因而，“治”有善恶之分;“天下大乱”既可能源于“正义的革命”，也可能出自“危害社会的犯罪”，因而，“乱”有高下之别。可见，“治”与“乱”作为人类社会的两种状态，绝不能听任简单化的处理，它需要一个专门的学科来给予特别的研究，这个学科就是法学。简而言之，法学关乎“治”与“乱”。套用邸永君先生的话来说，那就是，法学“最应辨明治与乱”。二、法律人的使命近年来，随着社会分工的不断发展，随着专业化的不断推进，法律人作为一个特定的职业群体，他们所肩负的使命也开始浮出水面，成为诸多学术期刊与大众媒体共同关注的主题。浏览这些有关法律人或法律职业的话语，可以发现
10、，他们都秉持着一个大致相似的立场:法律人应当忠诚于法律;除了法律，法律党政干部口袋读库006人没有其他的上级。倘若套用吴经熊初任法官时的一句名言，那就是，“法律是本法庭的唯一偶像”吴经熊的意思是指，法律之外的一切因素，都不应纳入法律人考虑斟酌之列。把法律高高地举起，当然体现了法律人的职责或使命。然而，倘若法律人的眼里除了法律，其他什么都看不见，恐怕也是一种残缺或褊狭。因为，法律人除了法律上的担当，还肩负着其他多个方面的使命。首先是政治使命。一切法律问题，都与现实政治存在着千丝万缕的联系。法律人的一项重要职责，就是要把纷繁复杂的政治问题转换成为规则化、程序化的法律问题。在 2000 年的美国大选
11、中，在布什与戈尔之间出现了一场戏剧性的冲突，从实质上看，这是一场政治冲突，但是，经过美国法律人的运作，这场政治冲突以法律的方式得以化解。在这样的事件中，法律人的职责就是促成政治问题法治化，让奔腾咆哮的政治冲突在法律大堤的约束下缓和、平静下来，政治秩序因此而得到维护，政治动乱因此而得以避免。这，就是法律人应当承担的政治使命。为了实现这样的使命，法律人不仅应当“懂法律”，还应当“懂政治”;不仅应当具有较高的法律素养，还应当不断地提高自己的政治素养、政治敏锐性与政治鉴别力，以便在各种政治冲突中保持清醒的头脑，作出经得起历XIANGFAXUEJIAYIYANGSIKAO像法学家一样思考007史检验的政
12、治选择。其次是社会使命。法律人的社会使命是指法律人对社会、对民众应当承担的责任。在法律人的职业生涯中，常常会面对两种不同的要求:法律文本的要求与社会公众的要求。从理论上讲，法律是人民群众通过自己的政治代表制定出来的，已经最大限度地满足了人民大众的需要，法律文本的要求与社会公众的要求应当是一致的。但是，在实践中，两者之间的脱节与冲突又是普遍而常见的。如果法律人仅仅表达了对于法律文本的忠诚，那就可能失去对于特定的社会公众的忠诚。当前，这样的冲突已经越来越常见:一方面，法律人应当采取正规化的审判程序，但另一方面，法律人又有义务“上门揽案”、“院坝开庭”;一方面，民法解释学越来越精致，但另一方面，尤其
13、是在乡镇法庭，注重调解的原则又使得正式的法律文本远远地退去，成为乡土司法过程的一个模糊的背景。这样的冲突还表现在法律话语中:法律学术期刊上的论文要求法官们忠诚于法律，法律大众媒体上的宣传文章又要求法官们“司法为民”。之所以会出现这两种不同的话语逻辑，最根本的原因在于:法官既要承担法律上的使命，也要承担忠诚于民众的社会使命。再次是道德使命。法律与道德的纠缠已经是一个陈旧的话题，然而，话题的陈旧恰好表明:法律人总党政干部口袋读库008是承担着一定的道德使命。譬如传统中国的审判者，信奉“子为父隐，父为子隐，直在其中”，他们所维护的道德主要就是家庭关系的亲密与和谐。新中国成立之初，法律、法官、法院的基
14、本功能是镇压与打击，“对敌人的仁慈就是对人民的残忍”不知不觉就成了法律人应当遵循的道德信条，这时候，其旨在维护的道德就具有浓厚的阶级属性。在当代中国，法律人在处理法律事务中，经常也会遭遇到道德方面的疑难与追问。譬如，引起广泛关注的王斌余杀人案，如果只从法律上看，判处王斌余死刑并无任何争议，但是，由于此案牵涉一个敏感的道德问题:对绝对弱势者 陀思妥耶夫斯基所谓的“被侮辱与被损害的”的立场与态度，因此，针对王斌余的死刑判决就引发了广泛的异议，一些知名的学者对这份死刑判决书的道德依据提出了质疑。这种类似的案例足以说明，法律人的法律实践同时还承载着相当强烈的道德使命。以上三个方面表明，法律人不仅应当忠
15、诚于本本上的法律，还应当有自己的政治追求、社会追求、道德追求。因为，法律人的使命不仅在于忠诚于法律，还应当维护基本的政治秩序、良好的道德风尚、和谐的社会关系。XIANGFAXUEJIAYIYANGSIKAO像法学家一样思考009三、法律人的信誉党的十七大报告要求:“深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。”这样的法治精神与社会氛围，如果要用一个词来概括，那就是“法律信仰”。法律信仰的具体表现当然是多方面的，譬如，所有的社会主体，都毫无例外地以法律规则来约束自己的行为;倘若出现了冲突或纠纷，当事人总是自觉地、理性地通过法律的渠道或方式来解决;法律设定的秩序，就是人们实
16、际上身体力行的社会生活秩序;任何主体都可以根据法律的指示，形成自己对于未来的预期;等等。可见，法律信仰的确立，在相当程度上就标志着法治精神得到了弘扬，自觉地学法守法用法的社会氛围得以形成。然而，毋庸讳言，我们距离这个目标还有相当大的距离。在实践中，人们要是卷入了一场官司，总是习惯于托人给法官“打个招呼”;在正常的选拔过程中，总要想方设法与主事者做一些“私下的沟通”;一些人遭遇侵权之后，不是求助于法院而是寄希望于信访;还有一些人甚至采取自杀或暴力等极端方式讨要工资;等等之类的社会现象，都表征着一个共同的党政干部口袋读库010症结:法律信仰的严重缺失。失去对于法律的信仰，将会造成什么样的消极后果?对此，西方学者伯尔曼的回答最为简明扼要，他在 法律与宗教一书中，以预言者的口吻指出:“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”中国当代法学界的主流观点也认为，中国的法制现代化，依法治国的形成与法治国家的建设，均有赖于法律信仰的形成;没有法律信仰，中国法制的发展就面临着精神动力的匮乏。既然法律信仰如此重要，那么，如何促成全社会对于法律的信仰呢?人们最容易想到的方式，莫过于普法教育。我相信，通过长期的、耐
