1、国企“科改”相关法律问题初探 文/闵敏胡印璋北京市中伦律师事务所2022 年 3 月 22 日，国务院国有企业改革领导小组印发 关于“科改示范企业”扩围及调整有关事项的通知，“科改示范企业”由 209 家新增到了 440 家，“科改示范行动”（以下简称科改）已取得成果，科改企业的营业收入、利润总额和净利润相较于改革前均有明显增长。科改作为最新的国企改革试点工程，处于国企混改的最前沿，政策性强，涉及事项众多，法律关系复杂。笔者结合项目经验，分享科改过程中涉及的主要法律问题及解决方案。一、科改的主要流程（一）科改备案科改企业应向国有企业改革领导小组报送改革实施方案及工作台账，完成备案，从而正式开始
2、科改程序。改革实施方案通常由企业自行编制，为改革方案中的核心文件，通常包括科改企业基本情况、必要性、目标、基本原则和思路，改革主要内容、职工安置、员工持股、战略规划、目标效果等内容。改革工作台账系由企业自行制定的时间进度表，明确改革时间节点、工作内容和内部分工等。（二）制定改革工作方案改革工作方案系在改革实施方案基础上进一步细化，通常由律师事务所参与制定。包含企业股权结构设置，转变运营机制的主要举措，引进非公有资本的条件要求、方式、定价办法，以及员工激励计划、债权债务处置方案、职工安置方案、时间安排、历史遗留问题解决方案等内容。其中员工持股方案及员工安置方案均需经职工代表大会通过，或者以其他形
3、式充分听取职工的意见和建议。（三）内部决议科改企业应按照章程和内部管理制度召开董事会、股东（大）会，形成合法有效的科改内部决议。（四）履行审批程序科改中的股权转让或增资方案应报国资监管机构审批，中央企业所属子企业报中央企业集团公司批准，地方国有企业报同级国资委批准。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，需由国资监管机构报本级2023年第3期总第389期85人民政府批准。（五）开展审计评估由企业聘请具备资质的审计、评估机构开展清产核资及审计评估工作。混改原则上需进行清产核资，仅少量民营资本参与混改并经监管部门批准同意的，可简化程序不进行清产核资。评估结果需向国资监管部门备案，并以备
4、案的评估结果确定投资人转让/增资价格及股权比例。（六）引进非公有资本投资者引入合适投资人通常为国企混改（包括科改）成败的关键一环，企业引入投资人的原因通常包括经验借鉴、取长补短、扩展主业、协同进步、业务转型和创新优化。（七）启动国企增资/转让招拍挂程序股权转让或增资均需以进场公开交易方式完成，交易流程因交易所不同略有差异，大体流程包括信息预披露（除国有控制权变更外，非必要步骤）、审核受理、发布增资信息、登记意向、选定投资方、签署转让/增资协议、支付交易款以及出具支付凭证。（八）推进运营机制改革引进非公有资本投资者入股并吸纳职工参股后，企业需要完善现代企业法人治理结构，设立公司股东（大）会、党委
5、会、董事会、监事会、经理层。对于已经建立董事会的科技型企业，要把董事会配齐建强，努力实现非执行董事占多数，提高董事会科学决策的能力和水平。有关国有企业集团公司要对科技型企业加大授权放权力度，落实科技型企业董事会的各项法定权利，充分发挥董事会在经营管理中的作用。二、科改涉及的员工持股问题目前，我国非上市的国有企业可依据两条路径开展员工持股，其一是按照关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见（以下简称“133 号文”）的规定开展员工持股；其二是依据国有科技型企业股权和分红激励暂行办法（以下简称“4 号文”）及其配套规定实施员工持股。科改的一大亮点在于，其对 133 号文、4 号文中的员工持
6、股规定进行了一定的突破。笔者结合项目经验，重点介绍其中的突破之处。（一）科改企业可按照 133 号文、4 号文择一开展员工持股，不受试点限制百户科技型企业深化市场化改革提升自主创新能力专项行动方案（以下简称“2 号文”）第二条第（三）款规定：“支持鼓励科技型企业按照风险共担、利益共享原则，建立健全中长期激励机制，用足用好国有科技型企业股权和分红激励暂行办法 关于进一步做好中央企业控股上市公司股权激励工作有关事项的通知和国资委支持中央企业加快关键技术攻关若干激励政策等，大力推行股权激励、分红激励、员工持股、超额利润分享、虚拟股权、骨干员工跟投等中长期激励方式，不受相关试点的限制。”上述 2 号文
7、的规定在理解上存在一定分歧。首先，科改企业是否只能依据 4 号文实施员工持股？对此笔者认为，2号文第二条第（三）款并非强制性条款，科改企业若符合133 号文的要求，则同样可以依据 133 号文实施员工持股，从而享有 30%员工持股比例等宽松政策。其次，上述规定已明确科改企业依据 4 号文进行员工持股不受试点限制，但是科改企业依据 133 号文实施员工持股是否仍需要申请试点资格等问题，我们在某项目实施过程中经对该问题进行论证并咨询国资部门的意见，得出的结论是，纳入科改范围的企业一般视作自动获得试点资格，按照 133 号文搭建员工持股无需再申请试点。（二）科改企业员工持股一定程度上可以突破“上持下
8、”限制关于做好“科改示范行动”入选企业改革方案备案等有关事项的通知明确规定：“科技型企业的科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团批准后实施，并报同级国有资产监管机构事后备案”。此前133 号文和 4 号文均禁止股权激励中实施“上持下”。另外，关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知规定：“科研、设计和高新技术类双百企业的科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司或地方国资委批准后实施。”（三）单一员工持股比例限制的突破133 号文规定单一员工持股比例不超过公司总股本86观点/力度1%，4 号文规定单一员工持股比例上限为 3%。如果混改企业注册
9、资本比较小，则按照 133 号文进行员工持股可能较难达到激励目的。但在部分地区，地方政策允许符合条件的企业适当突破员工持股比例限制。如北京市市属国有企业混合所有制改革操作指引第十条规定：“推动股权出售、股权奖励、股权期权、岗位分红和项目收益分红等人才激励措施实施，适时拓宽员工持股实施范围及比例”。又如上海市开展区域性国资国企综合改革试验的实施方案中提及，“在科技型、创新型企业适度放宽单一员工持股比例限制”。但是否能适用当地特殊政策，尚需提前与国资部门沟通，一事一议。三、科改中需关注的其他法律问题（一）经理层任期制和契约化管理推行经理层任期制和契约化管理是科改的“必选动作”，任期制和契约化管理可
10、以参考 双百企业 推行经理层成员任期制和契约化管理操作指引 开展。总体而言，系在现有劳动合同基础上，董事会与经理层成员再签订岗位聘任协议和经营业绩责任书（年度和任期）。聘任协议主要内容包括任期期限、岗位职责、权利义务、业绩目标、薪酬待遇、退出规定和责任追究等，经营业绩责任书主要约定考核内容及指标、考核实施与奖惩等。不过，科改并未强制要求实施职业经理人制度。（二）划拨土地的处置国企混改中的划拨土地处置具有一定的难度。关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法 国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见以及关于印发中央企业混合所有制改革操作指引的通知均规定，在不
11、改变土地用途的前提下，经所在地县级以上人民政府批准，改革企业可继续以划拨方式使用原土地。但实务中，国企混改特别是引入民营资本的案例中，较少存在保留划拨土地的情形。通常做法是将划拨土地转为出让土地，由改制企业补缴土地出让金，或者采取国家出资入股的方式。采取国家出资入股方式需获得土地部门批准，由评估机构对划拨土地进行评估，并按照当地地价水平和土地出让金水平确定国家出资额（土地证上的使用权类型为“国家出资入股”）。企业以这种方式继续保有土地使用权后，将来即可比照出让土地对土地使用权进行转让、抵押。（三）员工安置科改通常也会涉及复杂的员工安置问题。企业完成科改后变为混合所有制企业，新股东一般会要求对企
12、业现有劳动用工重新进行规范，尤其是要清理冗余人员。如何妥善处理好职工安置事项，是决定科改成败的关键。笔者结合项目经验，针对不同类型员工，简要介绍可采取的安置方法及关键问题的处理。1.对于在职员工（距法定退休年龄 5 年以上），协商一致的，原则上可解除劳动合同；协商不一致的，可单方解除合同。2.对于内部退养员工（职工距退休年龄不到 5 年），原则上继续履行与职工的内部退养协议，员工提出或者单位自主决定解除劳动关系，支付经济补偿。3.待岗、停薪留职员工，通知员工限期返回单位，协商处理劳动关系。协商一致的，安排岗位；协商不一致的，可由原公司与其解除劳动关系，支付经济补偿金。4.病休人员，医疗期内不得
13、解除劳动合同，并继续享有医疗期待遇。医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。5.工伤人员，根据伤残等级确定安置方法。自 2020 年 4 月“科改示范行动”启动以来，国家也适时出台了若干操作指引，如“双百企业”和“科改示范企业”超额利润分享机制操作指引 “双百企业”推行经理层成员任期制和契约化管理操作指引（科改参照适用）和“双百企业”推行职业经理人制度操作指引（科改参照适用），为科改提供指导。为确保科改圆满完成，科改企业一方面要领会改革意图、积极探索创新、善用优惠政策，另一方面也要在法律的框架内推进各项工作、合规解决各种难题。摄影/尚鑫2023年第3期总第389期87
