1、宪法实施的行政法路径 一、法制进化中的宪法与行政法 （一）法制进化规律 法制是人类社会的实践结果，是人类社会自我治理的经验表现形式，是人类社会进化的产物，法制进化过程表达着人类社会的开展阶段。“总结人类社会法制开展的规律可以看出，法制史的开展大体经历了三个开展阶段（或时代），即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。1这是对整个人类社会法制进化实践深刻分析后作出的经验总结。刑法阶段、民法阶段和宪政阶段的划分主要表达在对社会起关键作用的某一类法律标准的表现上。社会需求是法律制定和实施的根底，一个社会的法律表现和法律结构是由社会经济开展对法律的需求决定的。在刑法社会阶段，法律标准的出现首先是在自然经济根底上
2、满足统治秩序的需要，法制的目的主要是以强制迫使人们做什么或不做什么，将法律作为专门威慑的工具和惩罚工具，将法律视作国家暴力的机器，法律的目的是为了维护强权秩序。到了民法社会阶段，法制虽然也有刑事法律标准，但与刑法社会阶段相比有了根本性的不同，法律标准在满足了统治秩序之后，商品经济和市民社会要求法制来维护人身自由和财产自由，民法阶段的法制，确认和保证社会主体的时机均等，成认社会资源的差异拥有，为模糊的权利提供明确而稳定的基点，使人们享有更广泛的意志自由和自主权利。到了宪政阶段，社会开展要求法制对权利的保护上升到了一个更高的阶段。宪政阶段的法制不仅要扩充权利的内涵和范围，还要突出对国家权力的控制来
3、建立更多有效的权利保护机制。 （二）宪政阶段的宪法与行政法 在宪政法治阶段，宪法和行政法构成了法制的核心内容。国家权力与公民权利的关系是宪政关注的焦点，在对待行政权力和公民权利的关系上，宪法与行政法具有共同的价值追求。 “官民平等的法治理念。宪政阶段的宪法与行政法在法律精神上共奉“法律面前权利与权力平等的法治理念。宪政阶段的平等不仅是公民权利间的平等和行政权力对待公民权利上的平等，而且是国家权力与公民权利之间的平等。普通法系之所以不对普通法进行公法和私法严格区分的一个重要因素，主要就是为了强调公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关系要受同一法律支配、同一法院管辖，只有这样，才以符合“法律面前
4、人人平等原那么，实现政府与公民之间的平等。宪法的平等理念已被广泛接受，但传统对行政法的误解行政法是一种不平等的法还在延续。实际上，“无论是个人或政府都平等地受法律约束，都不享受法外特权2。行政法本来就是平等的法，它是通过法律机制行政程序法与行政救济法的设计来到达政府和公民间的平等。 以“控权为导向的制度标准。宪法与行政法的共同任务就是对行政权力的控制。对社会控制的需要是政府产生的内在动力，而行政权力总有不断突破权力行使界限的冲动。对于行政权力危险性的深刻认识是宪法与行政法产生的直接因素，宪法在价值层面上断然否认了权力的绝对性与无限制性，“行政法是法律管束行政机构和行政官员的学问3。行政法继续奉
5、行宪法的控权理念，在制度层面上通过各项权能间的相互分立、制衡和内耗，弱化其对权利的侵害能力。控制行政权力不仅是宪法制度设计的当然内容，也是行政法制度的核心局部。 实现公民权利普遍救济的法律实践。相对于强大的行政权力，公民的权利总是弱小的，保障公民权利是宪法和行政法产生和开展的原动力。在宪政阶段，宪法和行政法核心的价值在于其保障公民权利。权利的保障应当表达为一系列具体制度的设计和构建，尤其是公民权利受到侵犯时能获得及时有效的法律救济，行政诉讼制度和宪法诉讼制度就是权利有效救济的制度设计。行政诉讼是权利的广泛性、根底性救济，宪法诉讼是权利的最后的、最高的救济。行政诉讼使公民对已经被具体化的宪法权利
6、的侵犯可以直接寻求救济，宪法诉讼使得公民的“虚置的宪法权利甚至是被立法所侵害的权利也可以寻求救济。 二、对宪法与行政法关系的再认识 （一）对宪法与行政法关系的认识带有鲜明的法律传统背景 英美法系。英国行政法的开山始祖威廉韦德指出，“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。4自由主义思想大师哈耶克认为，宪法“旨在分配权威，限制政府权力，而行政法“调整政府机关及其公务员的行为的规那么，决定社会资源的配置方式，两者的核心作用“对政府手中的任意权力加以限制，以免公民个人及其财产沦为政府恣意支配的工具5。对于上述观点，笔者认为，由于在英美法系不
7、存在公法和私法的区分，在普通法的传统下，宪法与行政法的区分并不严格，宪法与行政法之间也没有明显的界限，在两者的关系上实际更强调其统一性，更强调行政法对宪法的归属。 大陆法系：德国行政法学缔造者奥托迈耶教授曾经有一个著名论断：“宪法消逝，行政法长存。德国联邦宪法法院前任院长弗里茨维纳曾说过，“行政法是宪法的具体化，德国行政法学者哈特穆特毛雷尔认为，行政和行政法主要由其所在时代的宪法决定，成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规那么的决定，必须在行政和行政法中表达出来。行政法向宪法靠齐是一个长期的过程，立法者、执法者和法学家同时参与着这个过程。6德国学者弗里德
8、赫尔穆胡芬认为，德国现实是，“不仅根本权利和宪法的主导原那么已经成为行政法院的最高准那么;而且行政法院的机构和组织本身，也一再从宪法中获得有力的推动。反过来看，宪法的现实效力，也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院7。日本著名行政法学家盐野宏认为，“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。行政法不仅是行政所应追求的实体性的宪法价值本身，而且是在实现价值的过程中行政所应遵守的价值。8笔者可以这么认为，在大陆法系，宪法和行政法虽然都归为公法，但行政法还是具有技术法、具体法的色彩;虽然行政法受制于宪法的框架，但突出行政法相对于宪法的独立性;虽然行政法是独立于宪法的部门法，但更多的是强调二者的
9、共同功能。 （二）行政法取代宪法的认识误区 在宪法与行政法关系的讨论中，尤以奥托迈耶的“宪法消逝，行政法长存观点最为引人注目，但也由于这句话导致了宪法与行政法关系认识上的一个误区。为什么奥托迈耶认为“宪法消逝，行政法长存。当德国行政法学缔造者奥托迈耶提出“宪法消逝，行政法长存的论断后，这句话就成为探讨宪法与行政法关系的前提，倍受争议，也常被误解。为什么奥托迈耶认为“宪法消逝，行政法长存。假设理解成行政法能够取代宪法，两者关系就没有讨论的必要了。实际上这个论断有特殊的历史背景，因此要理解这句话，就必须从奥托迈耶所处的时代来理解。9奥托迈耶的这句话“不应被解释为行政法可与宪法别离且不受宪法之羁束2
10、023。实际上，正是德意志帝国时期理想主义的宪法和实用主义的行政法，导致了奥托迈耶教授发出了那样的感慨。当时的宪法是以立法权来表现人民主权的宪法，宪法的实施是依靠立法权来实施的，由于当时的宪法仍然是夜警国家时代的宪法，“宪法秩序空洞，而无具体地保障人权11，而奥托迈耶所处时代已经由一个夜警国家转变为行政国家，出现的社会问题已经是传统宪法所无能为力的，这些社会问题大量地由行政来解决，行政权力大量膨胀，以行政权为核心的行政法在德国一开始就被认为是技术法，行政法的技术性、实践性使得行政法在社会生活中发挥了巨大作用，而具有政治性、理想性的宪法由于其无实证法律效力和司法适用的机制变得“崇高而无为，奥托迈
11、耶便认为行政法比宪法对社会生活能发挥着更大作用。实际上，“在对诸多具体社会事态的规制上，行政法的作用显得比宪法更为现实一些、实际一些12。总之，极强实践性的行政法比崇高理想的宪法更适应社会的开展变化，才使奥托迈耶如此感慨。 宪法决不可能被行政法所取代。“宪法消逝，行政法长存实际上并不意味着行政法取代宪法，二者也不是此消彼长的关系。但是我国有学者存在这样的认识：“也许宪法的充分实施本身就是意味着宪法的消亡，行政法的开展只不过是这个过程的见证而已。13对这一观点的认识有几个问题需要讨论：第一，什么是行政法。是不是所有的行政依据的规那么都构成行政法。事实上行政规那么（包括行政立法确立的规那么）不等同
12、于行政法，诚如德国著名公法学者卡尔施密特所言：“如果把当权者发出的每一指理解为法的话，那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。14即使行政规那么能作为行政法标准在宪政国家还要接受一个法律评价和宪法评价的问题。第二，行政法冲击了宪法吗。行政作为权力的表现，具有扩张和滥用的本性，而行政法的使命说明行政法具有与宪法一致的价值诉求，行政法实际上是把宪法控制行政权力的理论和制度具体化。第三，宪法实施难道只能依靠行政法来间接实施吗。宪法就不能直接实施吗。宪法实施分为直接实施和间接实施，一般来说，行政法作为部门法是对宪法的间接实施，但宪法并不是离开了行政法就不能实施。宪法直接实施的一个典型方式就是宪法诉讼，
13、宪法的直接实施也不是行政法能解决的，甚至行政法自身实施中的问题往往最终将演化为宪法问题依靠宪法诉讼才能获得解决。国外的实践证明，作为宪法实施的宪法诉讼确保了宪法的独立性、增强了宪法的自主性、发挥了宪法的实用性。第四，假设认为宪法仅处理抽象原那么，而行政法那么是这些原那么的具体显现，这只是片面的见解。虽然宪法标准要比行政法更“抽象些，因为根本法的特性决定其不可能像普通法律那么具体，抽象的宪法条款通过特有机制宪法诉讼同样获得了具体的实践意义。“由于宪法是法，它必然会不断运用到社会的具体实践中去，并与行政法一样，和社会一起成长、开展。15另外，历史事实也没有出现行政法取代宪法的结果，反而“世界范围内
14、的宪政实践说明，宪法没有静止不前，更没有消逝，宪法与行政法一样，充满了盎然生机16。 为什么我国的学者会有宪法被行政法取代危险的认识呢。这主要还是基于我国宪法和宪法实施的现实情况，是对我国宪法实施状况的担忧。“如果宪法的规定被普通法律具体化了，那么宪法的规定是无意义的，因为在太阳光下根本不需要点蜡烛;如果宪法的标准尚无具体规定，宪法仍然是无意义的，因为它无法被执行。17实际上，宪政下的宪法是有直接法律效力的宪法，或者说是长牙的宪法。 三、宪政背景下的行政法 （一）行政冲击宪法 从“宪法消逝，行政法长存出发，很多人根据对行政与法律实践的一般印象，认为行政法构成了对宪法的冲击。这实际上是一种错觉，
15、因为构成对宪法冲击不是行政法而是行政或者确切地说是行政规那么。行政冲击宪法是在社会经济开展过程中出现的必然现象。传统的行政在西方进入19世纪末20世纪初时开始发生了深刻变化，在“自由放任经济下的政府不干预态度已经不能适应经济开展的需要，个体利益与公共利益的冲突加剧，西方国家进入垄断经济开展时期，进入到了行政国阶段，出现了行政权高度膨胀的态势，突破了传统宪政模式18，使行政权超出传统宪法的规制。“行政国家的出现意味着行政疆域的不断扩张、行政裁量的复杂化和行政职能的多样化，它一方面使社会成员有可能获得更多的公共产品和效劳，从而增加公众对公共行政的依存度;另一方面，行政的优越性又可能引发公共权力滥用、官僚主义甚嚣尘上、行政效率低下等负面效应，从而对社会成员的根本权利和自由造成威胁。19行政对宪法冲击集中表达在行政权对传统宪法立法权的侵蚀和倾轧。现代社会的开展，使严格的依法行政变成“行政造法，控制行政的规那么更多成为行政的结果，依据行政立的“法行政，导致法律（民意的表达）之下的行政实际上成为了行政（行政的意志）之下的行政，这种行政状况直接侵蚀了宪法权力制衡原那么，冲击了传统宪法存在的价值。 （二）行政法的兴起 “对于如何有效地控制行政机关的问题，普通法已经无法提供任何令人满意的解决途径了。X8943;X8943;
