1、 收稿日期2 0 2 2-1 1-1 6 作者简介 金美蓉,女,中国人民大学法学院副教授,法学博士;李倩,女,德国维尔茨堡大学法学院博士研究生。2 0 2 3年3月内 蒙 古 社 会 科 学M a r.2 0 2 3第4 4卷 第2期I NN E R MON GO L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l.4 4.2D O I:1 0.1 4 1 3 7/j.c n k i.i s s n 1 0 0 3-5 2 8 1.2 0 2 3.0 2.0 1 4论“守门人”制度的嬗变及其对完善我国互联网平台主体责任的启示金美蓉1,李 倩2(1.中国人民大学 法学院,北
2、京 1 0 0 8 7 2;2.德国维尔茨堡大学 法学院,巴伐利亚州 维尔茨堡 9 7 0 7 0)摘要 作为“守门人”的主体具备对通道的控制力,在相关制度的发展中承担监管辅助者与被监管对象的双重角色。在我国平台责任中应厘清“以网管网”与对超大型平台特殊监管的不同规制逻辑。“以网管网”属第三方执行策略,利用第三方平台的“守门”能力以监管用户的不法行为,在此过程中平台承担着辅助监管者的角色;而特殊义务制度通过对超大型平台课以一系列特殊义务,以约束和引导其私权力的行使,防止其“守门”权力的滥用。我国应在充分利用平台“守门”能力的同时有效避免“守门”权力的滥用,强化超大型平台特殊义务的构建,通过填补
3、相关立法空白、优化“守门人”界定、设置区分性义务、保留规则的灵活性等手段引导平台经济产业的健康发展。关键词“守门人”;互联网平台;平台主体责任;以网管网;私权力约束 中图分类号D 9 1 2.2 9;D 9 9 6 文献标识码A 文章编号1 0 0 3-5 2 8 1(2 0 2 3)0 2-0 1 0 7-1 0 随着数字经济产业在我国蓬勃发展,一批互联网平台如雨后春笋般涌现,成长为推动创新与经济进步的重要力量,但同时也催生出平台反垄断、平台治理等数字时代的新命题。习近平总书记指出,目前我国的平台经济发展正处在关键时期,要“推动平台经济规范健康持续发展”1。近几年,各国在不断探索平台治理的新
4、路径,其中“守门人”制度成为一种新趋势,并被欧美国家所广泛采用。在我国,有学者主张引入“守门人”条款,在反垄断等领域对平台课以特殊义务和责任2,相关政府机构也在平台“守门人”制度的构建方面进行了初步的尝试。然而,总体而言,我国对“守门人”制度的系统研究还较为有限,这与我国平台主体责任处于关键发展阶段的现状是不相符的。本文旨在对平台“守门人”的规制功能、监管逻辑、制度构建等问题进行深入研究,以期对相关的理论和实践提供有益的借鉴和参考。一、“守门人”的概念特征及其与互联网平台的适配性(一)“守门人”:多学科概念与共同特征“守门人”(g a t e k e e p e r)一词是舶来品,英文中的原义
5、是指把守门口的人,后被引申为控制通道者或在某一组织中有权力决定谁获得特定资源或机7012 0 2 1年实施的 中华人民共和国个人信息保护法(以下简称 个人信息保护法)第5 8条是个人信息保护领域的“守门人”条款,参见刘颖 我国中的“守门人”条款,载 北方法学2 0 2 1年第6期。会的人,在中文中,“守门人”也被解释为“把关人”。“守门人”的概念在多个学科中都有所应用,通常认为,最早将“守门人”一词用于学术研究的是社会心理学家勒温(K u r tL e w i n)。他提出,社会渠道中的特定区域发挥了“关口”的作用,管理关口的或是规则或是“守门人”,并将“守门人”定义为有权决定是否通过某个关口
6、的个人或群体3,例如家庭主妇是家庭中食物采购的“守门人”,她决定了哪些食物能顺利通过渠道,最终被端上家庭餐桌。现实中,若要实现社会的改变,就需要找到谁是渠道中的“守门人”,进而研究、改变他们的心理。在媒体传播领域,休梅克(P a m e l aJ.S h o e m a k e r)将“守门”定义为世界上千万条信息被裁剪和转换成上 百 条 能 够 在 特 定 日 期 传 达 到 特 定 人 群 的 过程4(P.1),对信息进行选择、转换的人即承担“守门人”的职能,如记者、编辑。在法律规制的语境下,“守门人”通常指有能力改变他人行为的非国家主体5,在国家规制能力有限的情况下,可将作为非国家主体的
7、“守门人”纳入规制体系,体现了从国家作为单一规制主体到多方主体共同治理的“去中心化”的规制思路。由此可见,无论在哪个学科领域,“守门人”往往位于把控关口的特殊位置,从而获得了控制进出通道的能力,并有权决定人或物是否可以通过。“守门人”具有双向功能:一方面,“守门人”具有连接与联通的功能,一旦他们对特定的人或物予以放行,就能够促进其达到目标,形成两者的连接与交汇;另一方面,若“守门人”禁止某人或某物通行,则会产生阻碍与限制的效果。因此,“守门人”这一主体的根本特征是对进出通道拥有控制力。(二)互联网平台的经济功能及其与“守门人”的适配性在数字经济中,互联网平台是指“通过网络信息技术,使相互依赖的
8、双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态”。在数字经济的结构下,互联网平台处于连接各边主体的特殊位置,承担着交易中间人的角色,从而掌握了把控关口的天然地位,具有控制通道进、出的双向能力。以电商平台为例,它们一边联系着消费者群体,另一边是经营者群体,而电商平台处于连接这两类平台用户的中间“关口”位置,掌握着经营者群体通向消费者群体的通道。一般而言,消费者用户是电商平台所要“把守”的群体。若经营者欲触及平台内的消费者,则需在该平台上进行注册,承诺接受平台规则的约束,才会被允许通过关口接触到消费用户,进而与消费者进行网络交易。相反,若平台拒绝经营者通过关口,例如,在
9、经营者不愿意遵守平台规则或经营者被平台采取了封店等管理措施的情况下,经营者则无法触及位于关口之后的消费者,从而丧失了潜在的交易机会。与之类似,对于社交网络平台而言,其作为“守门人”所把守的是社交平台用户,而另一端连接着广告商群体,社交网络平台有权决定是否允许某广告信息通过关口并触及平台用户。因此,互联网平台的多边运营模式、交易中间人角色以及其对通道的控制力与“守门人”这一主体的概念特征具有适配性。可以说,互联网平台自身的经济功能使其在数字经济中承担着天然“守门人”的角色。然而,在法律语境下,“守门人”作为特殊主体所承担的法律功能与规制角色在法制发展过程中是不断变化的,且呈现出多样化的特征。二、
10、“守门人”制度的嬗变:双重规制角色总体而言,广义的“守门人”制度是基于“守门人”这一特殊主体对进出通道的控制力,通过对“守门人”赋予一定的权利、义务与责任以达成特定规制目标的一系列制度。目前围绕“守门人”主体而构建的规则体系主要有两种。一是2 0世纪8 0年代起作为第三方执行策略的“守门人”制度,即第一代“守门人”制度;二是当今各国正在推进的以规制平台经济为目的的“守门人”制度,即第二代“守门人”制度。先前有学者概括性地指出两个“守门人”制度的侧重点不同,前者是“监管式看门人”,后者是“自律式看门人”6,但现有的研究仍缺乏对两者差异性的系统探讨,事实上,两者在制度基础和功能定位上均存在明显的不
11、同。801参见“g a t e k e e p e r”在 英 文 词 典 中 的 解 释,h t t p s:/d i c t i o n a r y.c a m b r i d g e.o r g/d i c t i o n a r y/e n g l i s h-c h i n e s e-s i m p l i f i e d/g a t e-k e e p e r,2 0 2 0年5月1 1日,2 0 2 2年3月9日。h t t p s:/w w w.c i h a i.c o m.c n/b a i k e/d e t a i l/7 2/5 5 4 5 5 0 5?q=%E 6
12、%8 A%8 A%E 5%8 5%B 3%E 4%B A%B A,2 0 1 9年1 0月5日,2 0 2 2年3月9日。参见D a v i dM a n n i n gWh i t e,T h eG a t eK e e p e r:AC a s eS t u d yi nt h eS e l e c t i o no f N e w s,J o u r n a l i s m Q u a r t e r l y,1 9 5 0,V o l.2 7,P P.3 8 33 9 0。参见 国务院反垄断委员会 关于平台经济 领域的反垄断指南(国反垄发2 0 2 11号)。(一)第三方执行策略:作为
13、规制辅助的“守门人”第一代“守门人”制度主要涉及“守门人”与违法者构成交易相对方或潜在交易相对方的情况,通常规定“守门人”在面对实际或潜在交易方的特定违法行为时,负有拒绝交易的责任,以此达到阻断交易方违法行为的目的。第一代制度的核心在于利用“守门人”对通道的阻断能力,本质上是一种第三方执行策略,即相对于执法者与违法者而言,“守门人”作为第三方私人主体来辅助执法者对违法者及其违法行为进行间接规制。这通常是作为法律直接威慑失灵的一种替代性方案。7理论上,法律阻止违法行为的最直接方法是对违法者进行威慑。若违法者以违法行为所得的净回报作为衡量标准,在法律不断提升惩罚幅度使其净回报不断减少的前提下,法律
14、即可以产生威慑效果。然而,法律升级惩罚的成本畸高、执法资源有限等因素也会导致其直接威慑机制失灵,因此,要求与违法行为相关的第三方(如“守门人”)承担一定的监管责任,这即成为一种替代性的解决策略。在这一制度框架下,“守门人”是指为潜在不法行为的完成提供必要的特定商品或服务的第三方私人主体。7作为第三方策略的“守门人”制度常出现在证券交易规则中,其“守门人”一般包括律师等提供证券中介性服务的人员,他们提供的专业服务往往是合规的证券交易所无法回避的,因而掌握了这一领域的关口位置,即有能力通过拒绝提供服务等方式阻断证券欺诈等行为的发生。中华人民共和国证券法 第1 6 3条也吸收了此类“守门人”制度,规
15、定证券服务机构应勤勉尽责,若文件中出现虚假记载等情况而给他人造成损失的,除非能证明自己不存在过错,否则即应当承担连带责任。随着互联网的普及,“守门人”的范围也从传统的线下中介服务主体延伸至线上中介服务主体,执法者利用它们的经营模式和技术设计对网络不法行为施加影响。8近年来,互联网平台成为新一代“守门人”9,第三方策略的效用较为典型地体现在用户隐私保护领域。2 0 1 2年,美国联邦贸易委员会(F e d e r a lT r a d eC o mm i s s i o n,以下简称F T C)认定F a c e b o o k因未履行对用户信息保密的承诺而构成对消费者的欺诈。在调查中,F T
16、C不仅关注F a c e b o o k自身如何保护用户数据,也关注其如何管理第三方服务商的隐私保障措施。在和解中,F a c e b o o k承诺向F T C提交独立隐私审计报告。2 0 1 8年的审计报告详述了F a c e b o o k如何审查第三方应用软件开发者的隐私保障措施。9在之前的G o o g l e案中,F T C也要求G o o g l e制定合理步骤,以甄选有能力保护隐私的服务商,并通过合同的方式要求服务商执行合理的隐私保护措施。在上述的实践当中,执法部门均要求平台履行第三方“守门人”的责任,对平台内服务商的经营活动进行管理,以落实对用户隐私的保护。第一代“守门人”制度根植于“守门人”的位置优势,利用第三方私人主体“守门人”对关口的控制能力,间接阻断被监管对象的违法行为,使“守门人”成为监管机构的辅助力量,在整体上能以较低的成本解决直接威慑不足、行政资源有限等问题。但该制度也存在一定的局限性,包括可能存在专门满足非法需求的市场、“守门人”腐败、违法者进行多重缔约等情况7,而过度严格的“守门人”责任则可能产生扰乱整个市场经济秩序的风险1 0。(二)权力约束规范:
