1、 法学研究重庆大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 3 期JOURNAL OF CHONGQING UNIVERSITY(Social Science Edition)Vol.29 No.3 2023Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2019.11.004欢迎按以下格式引用:薛前强.董事性别结构多样化的法律规制J.重庆大学学报(社会科学版),2023(3):237-249.Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2019.11.004.Citation Format:XUE Qianqiang.Legal regulatio
2、n of directors gender diversity J.Journal of Chongqing University(Social Science Edition),2023(3):237-249.Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2019.11.004.基金项目:司法部 2021 年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“后疫情时代公司应急治理法律问题研究”(21SFB4050)作者简介:薛前强,中央民族大学法学院,Emali:xqqpku 。这十大趋势分别是:(1)股东提案的增加;(2)对于董事会领导结构的持续讨论;(3)董事会多样性的持续升温;
3、(4)董事获得持续性支持;(5)环境及社会议题将更多地进入股东提案之中;(6)股东将对政治及游说开支施加压力以保障透明度;(7)股东将增强对董事的薪酬决定权,有针对性的回报/补偿股东提案(8)公司的交错董事会将发生变化;(9)代理权征集将变得困难;(10)增强代理权征集过程中的信息披露机制。董事性别结构多样化的法律规制薛前强(中央民族大学 法学院,北京 100081)摘要:董事结构多样化日渐成为公司治理新焦点,其在质的一面可以提升公司治理质量,在量的一面可以增强公司业绩,也在私人层面践行性别平等之理念。但无意识性别歧视与行业限制、占优的董事男权与个人英雄治理文化、女性象征主义标签缠身、封闭的董
4、事任免机制等因素都阻碍着女性进入董事会。同时,此问题的规制框架并非仅受公司法约束,在上市公司的维度,还受证券法、交易所上市规则等法律规范的规制。故域外围绕着性别这一特殊要素,就改善董事会结构,打破董事会性别失衡,增加女性董事比例展开了一场软硬兼施的运动式改革。总体改革措施包括定额/配额制、多样性信息强制披露规则、遵守或解释的公司治理准则、企业自我约束、市场外部压力等。具体规制手段的选择受制于一国在政治传统、公司治理模式、商业文化、制度竞争的压力模型等方面所面临的差异化图景,故建立中国公司性别多元化的董事会规制理路不可简单模仿他国模式。为推动董事性别多元化,基于我国当下促成董事性别多样性的既有手
5、段和现实效果,参照域外经验教训,配套细化上市公司治理规则第 25 条;制定以董事会多样性为内容的信息披露和“遵循或解释”的董事性别多样化规则;建立以上市公司/国有企业为对象的定额法案以及在非规范层面提供一定的女性创业资金支持,从而分阶段实施一条“自治优先,强制补充”“上市公司为主,国有企业为辅”的建构路径应为理想之选择,也可在公司治理看似趋同化的今日,发现不一样的中国风景。关键词:董事多样性;女性董事;性别;定额法案;遵守或解释中图分类号:D922.291.91 文献标志码:A 文章编号:1008-5831(2023)03-0237-13董事会是公司治理的焦点之一,甚至被称为公司治理的“震中”
6、,而董事会多样性正逐渐成为当下公司治理焦点,在安永企业治理中心罗列的公司治理十大发展趋势中位列第三。从全球范围来732 重庆大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 3 期 看,董事多元化早已成为公司治理的重要议题,涉及文化、种族、年龄、教育、国籍、专业背景等多个方面。其中性别已成为核心要素,相应现有研究集中于女性董事问题之上 人们对性别多样性的关注逐渐从社会公正、平等及政治问题过渡到公司治理领域,试图重塑公司管理层。如果说董事会多样性十分重要以至于几乎每一个现代公司治理准则都对此作了明确规定,那么性别则是研究董事多元化不可回避的问题。故本文将以性别多样性为研究对象,借助考察域外提升女
7、性董事的诸多实践与规制手段,为促进我国董事会性别多元化提供相应的路径参考,同时对董事会多元化这一新兴趋势进行回应,以求发挥董事会应有之功能,改善中国的公司治理机制。一、董事性别多元化的治理效能与阻碍因素(一)前提之辩:董事性别多元化的治理效能1.改善公司治理(1)丰富董事会观点。女性董事拓宽了董事会视角,实现对决策风险的恰当评估,为公司实现更为前瞻的商业目标和系统性管理体系提供支持。(2)增加董事的监管效能。女性董事通常经历淘沙式的竞争才谋得此职,故会更加珍惜职位积极行事,当高管团队中存在女性成员或女性高管比例上升时,公司发生反伦理性违规操作的概率显著降低。(3)增强企业人文关怀与社会意识。女
8、性董事可增强公司社会责任与董事会独立性,能促进董事与利益相关者之间更为有效的对话。(4)打破董事会群体思维。女性董事多为外部董事,更为独立、客观,敢于面对内部男性董事刻意回避或不敢询问的尖锐的管理问题。2.提升公司业绩收入很多致力于实现董事会多元化的学者通过实证显示性别、种族、民族或者其他因素提升了上市公司董事会的表现,那些拥有性别多元董事会公司的股价、平均营业利润、销售额、投入资本及权益回报率等往往也较高,创新水平高于同类型的企业。女性董事带来的“市场互惠”效应,向那些潜在购买者发送了一积极信号,女性是潜在/强有力的消费群体,女性高管可过滤并影响那些潜在的消费者。综上,不论是从公司业绩还是从
9、公司治理效果上讲,董事会性别多元化必将是未来公司治理和参与全球竞争不可回避的议题,不论采用何种措施实现董事会的性别平等都脱离不了这三个理由:(1)经济层面上,商业实践的例证显示了女性董事带来的诸多好处,提升企业效率与收益;(2)个人层面上,对机会平等的追求强调董事会性别多元关系到个人公平,具备同等资格(能力)的女性不论是在公法组织还是私法组织(公司),都应同男性一样享有成为成员的同等机会,尤其公司因自身经济实力日渐对经济、金融以及社会公民的生活产生重大影响时;(3)社会层面上,对公共利益与基本权利的保护强调实现性别比例的平衡是从更宏观的角度来保证社会公正与民主,这是现代社会核心价值的一部分,也
10、是政治、经济制度的根基,是法律转化后的公平原则与机会平等原则之表现。(二)藩篱之障:阻碍女性进入董事会的因素全球视野下女性董事比例并不乐观,阻碍女性进入董事会的因素主要包括:(1)无意识性别歧视与行业限制。女性求职者很可能因不符合特定职位的初步印象而遭无意识的性别歧视,被贴上呆板的性别标签。20 世纪早期,女性就被认为易于情绪化,不适合在理性的经济世界中生存1。一832薛前强 董事性别结构多样化的法律规制些行业对女性存在偏见,使女性的任职停留在以服务为主要内容的“女性化”企业。(2)占优的董事男权与个人英雄治理文化。现实中公司多由男性运营,传统公司治理强调个人在公司中的成就,宣扬单打独斗式个人
11、英雄主义,这在大型公司运营中表现得淋漓尽致 一言堂、独立、喜欢冒险、争强好胜,这些都会阻碍女性进入公司的治理核心。(3)女性象征主义标签缠身。较男性而言,女性在企业中会被严格监视,融入董事会群体存在挑战,对女性的判断仅从性别上一概而论,忽视个体差异及价值2。这导致女性无法被接纳为董事会的内部人,信任基础难以建立,伴随而来的是具备公司经营天赋的女性无法同男性一样获得相同的职位声望,仅起装点门面的作用。(4)封闭的董事任免机制。董事任免程序往往是封闭、排外的且受男性主宰,偏好任免亲友或商业伙伴作为董事候选人,女性几乎不在这个商业社交网之中。500 强公司董事主要来自其他大型公司的中高层,但这本就缺
12、乏女性身影,从而引发一个恶性循环,最终进入更少的女性董事更少的女性高管更少的女性董事这一死循环之中。二、董事性别多样化规制措施的多声部叙述(一)喜忧参半的性别定额法案1.定额制实践女性董事是欧盟诸多官方文件未变的脚注,定额制成为欧洲主要规制手段,欧盟委员会、欧盟法院以及欧洲议会出台了大量的官方文件支持女性同男性一样,平等地参与公司治理。如欧盟委员会曾制定草案,要求境内 5 000 家上市公司非执行董事中,某一性别比例不低于 40%,此后比例较小的性别一方有任免非执行董事的优先权。虽然该法案未获通过,但不容否认的是,这向世人传达了这样的信号 定额制已获得官方认可。定额制最早出现在挪威,2003
13、年挪威通过立法要求在 2007 年底上市公司的董事中女性比例要大于 40%,同时修改公共有限责任公司法案,在 6-11 条中规定:(1)若公司董事为 2 或 3 人,那么应有每种性别的代表参与其中;(2)若公司董事为 4 或 5 人,那么每种性别的代表数最少为2 人;(3)若公司董事为6 至8 人,那么每种性别的代表数最少为3 人;(4)若公司董事为 9 人,那么每种性别的代表数最少为 4 人;(5)若公司董事超过 9 人,那么每种性别的代表数至少为董事总人数的 40%。挪威定额法案提升效果显著,快速增长源于高惩罚力度,若上市公司未达要求,会有 4 周的整改期,否则就必须从证券交易所退市并立即
14、解散公司3。西班牙紧随其后,于 2007 年通过 Ley Organic 3/2007 号法案,要求女性董事比例到 2016 年达到 40%。惩罚措施规定若企业未满足定额要求,那么与政府签订的合同无法享受优惠待遇,这导致与挪威相比西班牙女性董事比例上升缓慢,自 2007 年定额法案通过以后,仅从 4%缓升至 2012 年的 12%。在法国,定额法案首先面临宪法挑战。2006 年,参议员 Marie-Jo Zimmerman 曾提出过一项 20%的定额法案,但宪法委员会认为 1999 年的法国宪法修正案仅允许制定法律来实现政府机构人员选932如传统制造业、农业、石油、天然气、运输、工程、科学、矿
15、产、数学运算以及新兴的信息技术等行业,都被认为不适合女性。美国企业史的发展表明大企业的高层从来没有妇女和少数族裔,主要是在小企业中女性才成功跻身管理者和所有者之列,她们管理经营“女性化”的事业,如餐饮服务、甜品店、理发店和民宿。参见曼塞尔布莱克福德美国小企业史(浙江大学出版社,2013 年版 82-83 页)。值得说明的是,挪威定额制的适用对象不包括有限责任公司,原因是这些公司大多数是小型家族企业,所有者个人往往亲自参与企业的管理运营。重庆大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 3 期 任上的性别平等。为此抗议者举行了大规模的“修宪运动”,最终于 2008 年实现了对宪法修正案的修改
16、,为定额制确立了宪法基础。随后法国加快立法进程,2011 年国民议会和参议院通过了分阶段实施的 The Law 2011-103 of 27 January 2011 法案,要求上市公司在未来3 年内必须有20%的女性董事,2017 上升为40%。就规制对象而言,除上市公司外,收入或者总资产超过5 000 万欧元的闭锁公司、连续 3 年雇员人数超过 500 的公司都要遵守定额要求。违规后果也相当严苛,若未满足比例要求,董事的任命无效,未达标的董事会所作决议仍然有效,但董事出席会议所需费用只有在董事会达到法定比例要求后才可报销。荷兰制定了一个设有“落日条款”的定额法案。2013 年通过董事与监事法案,要求公开公司和大型有限责任公司在董事会/监事会的构成上,至少有 30%的男性或女性,但当满足下述三种情况的任意二种时,可获豁免:(1)公司资产低于 1 750 万欧元;(2)会计年度净销售额低于 3 500 万欧元;(3)会计年度的平均雇员数低于 250 人。此外,根据荷兰民法典之规定,下列情况应考虑席位上的性别平衡:(1)任命董事或者提名董事候选人;(2)起草关于监事会规模、构成的文件以及
