1、2023 年第 5 期学术研究Academic标准必要专利禁诉令的 法理阐释与法律构造文/杨依楠摘要：标准必要专利禁诉令因间接影响他国司法管辖主权而遭受合法性质疑。从内部构造来看，标准必要专利禁诉令包含了双方当事人、法院与外国当事人以及两国法院三重法律关系，可分别从专利权物上请求权、涉外司法管辖权和不干涉主权原则的例外等三个层面进行规范证成。在法律属性上，标准必要专利禁诉令兼具实体法与程序法、公法与私法多重品格，应被定位为快速排除平行诉讼违法妨害的临时预防性责任机制，因其具有独立程序属性，应被纳入我国知识产权基本法。在体系化构造上，标准必要专利禁诉令应坚持公平正义和谦抑适用的司法原则，按照法律
2、关系层级展开具体适用，并以国际礼让原则作为反思和制约性条件。为平衡程序正义和效率价值，标准必要专利禁诉令应坚持准诉讼程序的基本模式，并注重与国际条约的程序衔接。关键词：标准必要专利禁诉令；合法性；排除妨害；独立程序；国际礼让基金项目：本文系 2021 年度国家社科基金重大项目“总体国家安全观下产业知识产权风险治理现代化研究”（项目批准号：21&ZD203）的阶段性成果。作者简介：杨依楠，中南财经政法大学知识产权学院博士研究生。1.See Contreras,Jorge L.,The NewExtraterritoriality:Frand Royalties,Anti-Suit Injunct
3、ions and the Global Race To the Bottom in Disputes over Standards-Essential Patents,Boston University Journal of Science and Technology Law,Vol.25:251,p.251-290(2019).一、问题的提出在新一轮科技革命和产业变革快速兴起的当下，标准必要专利禁诉令正日益成为各国通过司法塑造全球创新和商业格局的重要手段。1从技术专利化到专利标准化，标准必要专利促成一国技术优势向产业优势的转变，其话语争夺亦成为新时期各国参与知识产权全球治理的重点。长期以来
4、，标准必要专利许可费率的确定依赖于当事人自治，各国司法机关虽偶有介入，但其费率裁决仍以本国市场为限。2017 年，英国高等法院率先开创一国签发禁诉令并裁决46462023 年第 5 期学术研究Academic全球费率的局面，推动标准必要专利全球许可进入司法定价时代。短短几年内，标准必要专利禁诉令相继被美国等国频繁适用，其本质是通过争夺对相关国际纠纷的全球管辖以维持发达国家在标准必要专利规则制定领域的领先地位。中国标准必要专利禁诉令的司法探索甫一诞生就遭遇来自理论研究和西方国家的双重挑战。2020 年 8 月，最高人民法院在华为诉康文森一案中签发了我国首例具有“禁诉令”性质的行为保全裁定，开启了
5、构建中国禁诉令制度的司法实践。2但从国际法理论来看，法院在签发禁诉令过程中面临着不可忽视的正当性挑战：在主权平等的基本原则下，一国法院只有在属地范围内才可行使司法权力，若无特别根据，国内法院的司法管辖权无权延伸至外国境内，3禁止平行诉讼不仅是对当事人所享有的外国诉权的限制，也在一定程度上影响了外国法院的司法管辖权。4此外，在实践层面，2022 年 2 月，欧盟 WTO 代表团认为中国签发的行为保全禁诉令不仅超越现行法律，还违反了TRIPS 协定下的权利保护和透明度义务，若双方未能达成磋商，将触发 WTO 的争端解决机制。次月，美国、日本和加拿大等国纷纷以涉及本国重大贸易利益为由申请加入磋商会谈
6、。可见，从积极的司法政策到禁诉令的具体适用之间还存在巨大的理论和实践障碍，如何完善标准必要专利2.参见最高人民法院（2019）最高法知民终 732、733、734 号之一民事裁定书。3.参见宋晓：域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分，载法学研究2021 年第 3 期，第 171-177 页。4.参见【美】阿瑟 冯迈伦：国际私法中的司法管辖权之比较研究，李晶译，法律出版社 2015 年版，第 235 页。5.现代语境下的正当性讨论包含了合法性的范畴。参见刘杨：正当性与合法性概念辨析，载法制与社会发展2008 年第 3 期，第 18-20 页。6.禁诉令在具体类型上包括狭义禁诉令、反禁诉令
7、和禁执令。7.参见祝建军：我国应建立处理标准必要专利争议的禁诉令制度，载知识产权2020 年第 6 期，第 25-32 页；宾岳成：禁诉令性质的行为保全裁定之考量因素及保障措施我国知识产权诉讼首例禁诉令裁定解读，载法律适用2021 年第 4 期，第 92 页。8.参见宁立志、龚涛：禁诉令大战的理论意蕴与实践应对，载政法论丛2021 年第 6 期，第 34 页；宗倩倩：标准必要专利的全球许可费率管辖权争夺及其应对路径研究，载科技与法律（中英文）2022 年第 1 期，第 31 页。9.参见张利民：国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建，载法学2007 年第 3 期，第 124 页；祝建军：
8、标准必要专利禁诉令与反禁诉令颁发的冲突及应对，载知识产权2021 年第 6 期，第 20 页；张先砉、殷越：知识产权国际竞争背景下禁诉令制度探索与构建，载法律适用2021 年第 4 期，第 43-44 页。禁诉令的正当性建构并在国际条约框架下优化适用条件是当前研究的重点和痛点。从现有研究来看，关于标准必要专利禁诉令的理论探讨主要集中于三个层面：一是在正当性层面。5有学者认为在当前各国争相适用的局势下，基于对等原则引入反禁诉令制度有利于维护我国司法管辖主权和当事人合法利益，6减少因滥诉引发的国际平行诉讼，加之标准必要专利纠纷事关一国产业发展和经济安全，争夺管辖权和话语权便具有极为重要的战略价值。
9、7但亦有学者主张，诉权和诉讼系一国公法性质的范畴，禁诉令对他国公权力的影响必将招致反禁诉令对抗，不仅无法抑制平行诉讼，也从根本上有违司法礼让和国际法基本原则。8二是在比较法研究层面。除了欧盟内部已经通过布鲁塞尔条例确立“先受诉法院”原则，美国、英国、印度甚至德国等国都曾在不同程度上签发过禁诉令，且不同法院在签发标准上形成了“自由主义”与“保守主义”之分，前者是指禁诉令的签发只需申请人遭遇了外国恶意诉讼或欺压，而后者则认为只有在保护国家司法主权和重要公共政策时才足以抵消禁诉令的负面影响。9三是在制度选择和适用要件层面，除了有关禁诉令是否属于知识产权行为保全的探讨，还包括法院可以直接签发具有防御性
10、的反禁诉令，并应在主动适用时考察国际平行诉讼前提、公私利益权衡和国际礼让反思等47472023 年第 5 期学术研究Academic要件。10不难发现，现有研究较少涉及当下国际纠纷，且主要是从国际法而非知识产权法的角度展开观察。由于起源于英美法系的标准必要专利禁诉令是现代国家域外管辖的重要制度表现，因而现有研究更多从国际法框架下考察一般禁诉令的域外经验和制度衔接，但当维护司法主权成为主要的话语构建体系时，标准必要专利这一前提论域便被无意中忽略。事实上，禁诉令自诞生至今本就仅在海事、离婚和破产等极少数领域得到过适用，11当前尚不存在具有一般适用效力的立法范例。换言之，特殊类型案件的政策考量和利益
11、承载构成了禁诉令正当性的主要依据。因此，不论做出何种理论尝试，仅以国际私法为观察视角的观点必然受到主权平等和互不干涉等基本原则的前提限制，这使得现有研究不仅无法为国家主动签发禁诉令提供充分依据，12更易陷入“维护本国司法主权出发点”与“影响他国司法主权结局”的悖论，始终无法在正当性上达成共识。可见，完成从禁诉令到标准必要专利禁诉令的视角切换是推进现有研究的关键。从标准必要专利的视角观之，目前尚有以下问题需要阐明：第一，标准必要专利与禁诉令存在何种内部关联，如何从规范层面为其提供正当性论证；第二，起源于判例法的标准必要专利禁诉令在成文法体系内发挥何种制度功能，应被纳入何种法律制度，只有以规范的合
12、法性论证为基础，才可经由法教义学达致法政策目标，13同时立足现行法回应欧盟 WTO 代表团就“中国超越行为保全制度扩大适用禁诉令”10.参见宋晓：涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法，载法学2021 年第 11 期，第 178-191 页；欧福永，袁江平：国际专利诉讼中的禁诉令制度，载湖南大学学报2022 年第 2 期，第 144-145 页；仲春：专利国际诉讼中反禁令的司法应对，载知识产权2018 年第 4 期，第 95-96 页。11.参见张卫平：我国禁诉令的建构与实施，载中国法律评论2022 年第 2 期，第 173-185 页；宁立志、龚涛：禁诉令大战的理论意蕴与实践应对，载政法论丛2
13、021 年第 6 期，第 32 页。12.参见李扬：对标准必要专利纠纷中禁诉令规则构建的冷思考，载中国专利与商标2021 年第 3 期，第 79-80 页。13.参见谈萧：规范法学的方法构成及适用范围，载法律科学2012 年第 4 期，第 38-43 页。14.参见刘杨：正当性与合法性概念辨析，载法制与社会发展2008 年第 3 期，第 19 页。的质疑，从而避免引发国际争议；第三，如何完成禁诉令适用规则和程序构造的建构，在降低引发两国禁诉令混战风险的同时，与我国应当承担的国际义务有效衔接。上述问题依次揭示了标准必要专利禁诉令的规范基础、功能体系与规则构造，从知识产权法角度分别展现其实践面向与
14、法理内涵，本文的论证亦循此展开。二、标准必要专利禁诉令的规范证成与法律基础合法性在广义上是指符合制定法或制定法遵从的价值准则。14从逻辑上看，证成合法性既要寻找要求构建知识产权禁诉令的法律基础，也要反思是否存在禁止适用禁诉令的法律。如图 1 所示，一项禁诉令的签发涉及三对关系，即当事人之间、本国法院与被申请当事人之间、两国之间的关系，第一对关系属于平等主体间的私法关系，而后两对则落入公法范畴，只有三对关系同时具有法律依据或不违反限制时，才可判定作为整体的禁诉令不违反合法性要求。据此，本部分将分别从私法和公法角度尝试证立禁诉令涉及的三对关系，并明确其法律属性。（一）作为实现专利权物上请求权能之措
15、施的私法证立根据民法典第 1167 条之规定，民事主体的财产权益在遭受侵犯时，有权请求侵权人承担排除妨害和消除危险的民事责任。从内容来看，该条款主要规定了权利人在遭受侵害时可主张的部分绝对权请求权，因此类请求权系由原物权法上的基本制度演变而来，故而48482023 年第 5 期学术研究Academic又被称为“物上请求权”。15在功能方面，物上请求权与同为侵权责任的损害赔偿请求权具有完全不同的定位。损害赔偿着力于在事后填补当事人所遭受的损害，使权利恢复至原本的状态，而物上请求权则在权利尚未受到损害但已面临妨害或妨害危险时发挥作用，是一种预防性的责任方式。16从基本构造来看，物上请求权的适用要件
16、有二：第一，民事主体的圆满权利状态遭受妨害或面临妨害的危险；第二，此种妨碍必须具有违法性，换言之，若权利人对妨害具有法律上的容忍义务时便不得适用该条。17需要注意的是，权利人在行使物上请求权时只需证明侵害人实施了妨害行为，至于其是否对妨害具有主观过错则在所不问。18民法典第 1167 条规定的物上请求权可直接适用于标准必要专利领域。从民法典与专利法的关系来看，有关民事责任的条款在性质上属于一般性规范，是所有民事权利应当共同遵守的制度，专利法在未作专门规15.参见陈华彬：论所有权人的物上请求权，载比较法研究2020 年第 1 期，第 79-80 页。16.参见程啸：侵权责任法，法律出版社 2021 年版，第 747-748 页。17.参见邹海林、朱广新主编：民法典评注侵权责任编 1，中国法制出版社 2020 年版，第 29-30 页。18.参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：民法典侵权责任编理解与适用，人民法院出版社 2020 年版，第 47 页。19.参见吴汉东：知识产权制度的法理阐释与法律适用，载法律科学（西北政法大学学报）2022 年第1 期，第 18-32 页。20.
