1、第 卷第期华 北 理 工 大 学 学 报（社会科学版）年 月 （）收稿日期：基金项目：年度国家社科基金项目“互联网内容产业版权交易的制度变革与创新研究”（）；年山西省高等学校教学改革创新项目“新文科视域下的知识产权人才培养模式与实践研究”（）；年山西省研究生教育改革研究课题“知识产权法专题”（）。作者简介：郑双飞（），女，河南南阳人，在读硕士研究生。研究方向：知识产权法。赵锐（），男，山西平遥人，法学博士，教授。研究方向：知识产权法。文章编号：（）：商标性使用：理论反思与规则优化郑双飞，赵锐（太原科技大学 法学院，山西 太原 ）关键词：商标性使用；商标侵权；利益平衡摘要：商标性使用是贯穿商标权
2、法的核心主线，是商标权法律制度的基石。商标性使用同时统摄确权型使用和侵权型使用。然而，商标性使用是否是商标侵权的前提和独立要件以及商标性使用的判定标准颇具争议。因此，有必要结合商标法原理对商标性使用规则作进一步检讨和审视。以体系化的方式进行立法优化，注重利益平衡原则并兼顾禁止权利滥用原则是完善商标性使用的明智之举。同时，知识产权法庭对商标性使用采取优先审查模式和专业化审判机制来增强法律与适用之间一致性可能更为理性。中图分类号：文献标识码：一、问题的提出商标性使用原理是商标法的基础理论，贯彻商标法律制度体系。国家知识产权局发布的商标统计数据显示，年四季度全国省市县商标注册量达，件。截至 年 月，
3、我国有效商标注册量达到 万件。然而，我国仍存在大量未实际使用的商标，商标撤销也呈上升趋势。年，我国 商标法 第三 次修 改 增 加 商 标 性 使 用。年 商标法修正案（征求意见稿）（以下简称 征求意见稿）第五条规定了，商标注册申请时商标使用或承诺使用的要求，相比现行 商标法 第四条第一款的规定，更加强调商标性使用的效能。事实上，协议 在商标维持和商标撤销中早已明确规定“如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续年不使用后方可注销注册”。而在商标侵权制度方面，征求意见稿 在现行 商标法 规定的基础上新增第三款电子商务下使用相同或相似的商品或服务的商标侵权情形，进一步扩大商标保护范围，强调商标的使
4、用价值。鉴于此，商标性使用规则在商标权法中具有核心地位，是商标注册、商标维持、商标撤销以及商标侵权等整个商标权法的主线。近年来，因商标性使用语义和语用的不同认知引发分歧。其中，商标性使用规则可否同时统摄商标管理和商标侵权，如何认识商标性使用在商标法中的地位？如何确定商标性使用的标准？这些问题成为当下商标规则创新与改革的重要议题。有学者指出：“商标性使用作为 新发现的商标法原则，已成为各国商标法制度及理论公认的事实，我国商标法同样遵循此规则”。但也有学者持反对观点：“商标性使用在商标法理论中不是核心规则，过度提高商标 性使 用 地 位 会 架空既有 的 商 标 法 理 论 框架”。实践中，各级法
5、院因商标性使用规则愈发复杂性，导致司法标准差异化，“类案不同判”“类案不同办”的现象较为普遍。例如，“梅思泰克案”中，江苏省高级人民法院二审审理认为：“安固斯公司以 梅思泰克 为关键词进行竞价排名是属于商标意义上的使用，侵犯商标专有权”。但在“猪八戒案”中，一审广州省中级人民法院审理认为猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权，而二审广州省高级人院审理认为该行为构成商标侵权，予以改判。对于此类案件，不同法院也持不同意见。例如，江苏省高级人民法院和天津市高级人民法院认为商标性使用作为商标侵权判定的前提要件，而四川省高级人民法院认为商标性使用仅被视为抗辩
6、事由。鉴于此，在坚持贯彻 知识产 权强 国 建设 纲 要（年）背景下，有必要立足于商标法原理，研究和反思商标性使用规则的实践困境与理论逻辑，进而提出未来商标性使用规则的完善路径。二、商标性使用规则的追问与反思（一）商标性使用规则可否同时统摄确权型使用和侵权型使用美国理论界认为，“没有正确使用，就不可能有商标权”。我国 商标法 第 条规定了商标性使用的基本概念，而 征求意见稿 在原有概念基础上新增“将商标用于服务场所或者与服务有关的载体上”；“前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为”，这一定程度上适应时代发展要求，扩大商标性使用范围，回应商标性使用语义和语用分歧，解决商标法意义上商标性
7、使用的适用误解和概念争议。有学者指出：“应区分商标形成意义上的商标性使用与商标侵权判断中的商标性使用”。另一种观点则坚持统一的商标性使用概念，商标性使用在商标法的不同制度中具有统摄意义。商标性使用适用于商标法不同制度，同时统摄确权型使用和侵权型使用。理由如下：第一，坚守知识产权法定主义。遵循法定主义是商标性使用规则的长期稳定的客观要求，商标性使用在法律规范中明确规定为“本法所称”，依本体论和体系解释方法来看，该条文语义应适用于整个商标法律体系。第二，商标性使用具有独立的法律价值。从法律推理角度看，采取前者观点实质是将商标形成和商标维持中的“使用”采取事实判断，商标侵权中“使用”采取法律判断，这
8、实际是区分“使用商标”和“商标使用”，而并非区分商标法意义上的商标性使用。此外，征求意见稿 将 商标法 原有的商标管理章节修正为商标使用与管理，这不仅肯定商标性使用在商标管理制度中所发挥的基本作用，还肯定商标性使用的独立性。因此，商标性使用规则应立足于整个商标法框架下适用商标法不同的制度，不能仅因现行 商标法 将商标性使用规定在商标管理章节就否定 商标法 条中的使用与 商标法 条中的使用之间的一致性。（二）商标性使用规则是否为商标侵权的独立要件和前提条件本文所指商标性使用具有商标法意义的商标性使用，即商标用于商业活动中，具有识别来源的商标使用行为。有学者指出：“商标性使用作为商标侵权认定的核心
9、要素，可以发挥 守门人 的功能，明确商标权保护范围，避免公共领域的正当使用侵蚀”。也有学者提出质疑：“商标性使用是混淆可能性的参酌因素，混淆可能性吸收商标性使用，应以混淆可能性作为判定商标侵权的决定性因素，若确定商标性使用规则是过度扩张商标保护范围”。商标性使用规则的独立性证成商标侵权的根本是界定商标权保护范围，一方面，界定商标权保护范围需要区分商标性使用和混淆可能性的关系。另一方面，商标性使用与正当使用的关系决定商标权保护范围的大小。在“美杜莎案”中，德国联邦最高法院指出：“只有被诉侵权的标志作为商标使用，才可能产生商标侵权”。换言之，商标标识只有进行商标性使用才可能产生侵权。事实上，商标性
10、使用是商标标识的信息交流与传递。在传播学中，商标性使用是通过人际传播，而人际传播从主体差异上可以划分为两个阶段：传播者的自我表达以及受众的自我认知。其中，自我表达是传播者将自己的内心意思向他人加以表达的活动，商标性使用即为行为人将自己内心意思通过使用行为加以表达出来；而自我认知是受众主体对新信息作出的反应或判断认识，即行为人通过商标使用行为让消费者对商品或服务产生感知和体验下得出结论，从而使商标标识产生财产和商誉。因此，商标性使用因行为人内心效果外部化构成商标侵权的独立华北理工大学学报（社会科学版）要件，而混淆可能性则是表达效果所接受的相对主体独立的认知判定。换言之，商标性使用是混淆可能性的信
11、源，若没有商标性使用就不可能产生受众自我认知错误，从而不可能发生混淆可能性，不导致商标侵权。在法理价值上，商标性使用和混淆可能性所代表不同个体的价值取向。我国 商标法 第 条所述核心基于结构主义，立足于生产者、经营者等主体。而混淆可能性基于实用主义，立足于消费者利益角度，以商标性使用本身产生的动态过程为根本。换言之，商标法意义上的混淆必然来自相关标志的商标性使用。商标性使用行为可能导致混淆可能性的发生，而混淆可能性不必然发生商标性使用，二者不是绝对对应关系。因此，商标性使用与混淆可能性是判定商标侵权的两个独立要件，但在判定商标侵权时，二者具有先后顺序。此外，正当使用不属于非商标性使用，而是商标
12、性使用的例外。中外商标立法和司法实践均以正当使用作为习惯来排除商标侵权抗辩事由。立法者在 征求意见稿 中新增无权禁止商标使用的情形，表明正当使用是商标性使用的一种。例如；上海知识产权法院在“光明乳业案”中指出：“光明乳业公司虽在外包装上使用 商标标识，但配以 巴氏杀菌乳新鲜说 等文字，目的是描述商品特点，并不起到指示商品来源”。因此，对于弱显著性的商标，行为人仅将商标作为描述商品或服务，不发生识别来源的不构成商标侵权。尽管商标性使用和正当使用在客观上均有使用行为，主观上均有界定商标权范围。但从商标功能看，商标性使用通常是指示性使用，产生识别功能。而正当使用通常是描述性使用，所指标识符号本身。从
13、价值上看，两者价值位阶也不同，正当使用通常包含自由、秩序等公共价值。因此，正当使用是立足于更高位阶的价值赋予商标性使用行为的合法性下排除商标侵权的法定事由。商标性使用规则的前提性证成商标性使用作为侵权判断的前提不会影响商标权限制制度的存在和发挥作用。国家知识产权局颁布关于 商标侵权判断标准 第三条规定：“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。”实践中，司法机关对商标侵权裁判思路基本为“构成商标性使用具有混淆可能性是否有正当使用抗辩事由。”北京市高级人民法院在“猴头菇案”中指出；“侵权人在被诉产品外包装显著位置标注被诉侵权标识，客观上起到识别商品来源的作
14、用，属于商标性使用。”同时，在“爱慕案”中也指出：“商标性使用作为判定侵犯商标专有权的前提”。另外，北京知识产权法院也持相同观点，认定涉诉行为是否属于商标侵权，首先判定涉诉行为是否构成商标性使用。因此，无论在学理上还是实践中都将商标性使用作为商标侵权的前提。商标作为静态标识，行为人主体只有通过动态的使用行为才能实现商标意义。换言之，若不具有商标性使用行为则不构成商标侵权结果，从而判定是否构成混淆可能性和正当使用也不具有实际意义。（三）商标性使用的判定是否应采用消费者标准亦或者行为人主体标准商标性使用标准从范围、对象、功能、地域以及使用意图等角度的判定虽各有优点，但采取何种标准判定更具有普适性，
15、在理论和实践上具有争议。商标性使用判定标准的主流观点采取消费者识别标准，即立足于消费者视角判定商标性使用行为是否具有识别来源可能。而消费者识别标准源于搜寻成本理论，以消费者福利和经营者激励为出发点，主要包含三个逻辑运作因素：第一，搜寻因素，即消费者可以通过搜索商品或服务观察感知的因素。第二，经验因素，即消费者通过购买商品或服务后实际使用的感知因素。第三，信任因素，即消费者不能证实或很难自行证实的感知因素。以上是消费者在信息不对称下通过商标标识对经验品的快速识别定位，实现对预期商品或服务的重复购买，从而提升效率。消费者标准本质是效率至上理念，这与美国 商标法 的价值内核一脉相承，我国司法实践也主
16、张该观点。例如，上海市浦东新区人民法院在“百度案”中指出关键词隐性使用未破坏商业标识对于消费者的可见性，不属于商标性使用。尽管商标权的产生离不开消费者的认可，但消费者的认可需要以商标使用为前提。如前文所述，消费者识别标准是商标使用人通过使用行为传播信息使消费者进行感知的过程。而消费者感知的过程往往是由结果指向行为，这可能导致结果主义，造成循环论证和主观主义至上。首第期郑双飞，等：商标性使用：理论反思与规则优化先，消费者识别标准导致商标性使用无法形成统一判定标准。消费者识别标准是商标使用人通过使用行为传播信息使消费者进行感知过程，而消费者的感知和经验因素具有多变性。其次，消费者识别标准具有局限性。在复杂商标侵权纠纷案件中，当一个商标性使用行为有多个商标使用主体时，消费者是无法同时感知到多个主体的商标性使用行为，这在一定程度上限制商标权保护范围。因此，有学者主张商标性使用的认定宜采用“行为人主体标准，即立足于商标的使用者，而非消费者”。换言之，行为人主体标准试图以客观使用行为影响消费者主观感知，核心是通过主客观一体化综合判定商标性使用。具体而言，一方面，从主观上判断行为人主体是否具有商标性
