1、河南科技Henan Science and Technology知识产权与专利导航总798期第4期2023年2月智能算法推荐的版权侵权风险及其防范张路（南京理工大学知识产权学院，江苏南京210094）摘要：【目的】针对智能算法推荐产生的版权侵权风险，探究其背后成因，在此基础上按照平衡原则、平等原则和效能原则为防范这一风险提供科学的对策建议。【方法】探究平台使用算法编辑向用户推荐高适配性内容带来的算法技术不确定、认知不确定的侵权风险与规则的制度掣肘，剖析其在传播过程中的作用与地位，分析侵权风险的原因。【结果】算法推荐平台具有反“技术中立”立场与可责难性，其具有对算法推荐机制规制的前提和基础。【结
2、论】我国需要在法律层面与社会层面形成合力，着力提升算法推荐平台的协同治理能力，以防范其使用算法推荐带来的版权侵权风险，促进相关制度规则在多元主体利益的动态平衡中与时俱进。关键词：算法推荐；侵权风险；技术中立中图分类号：D923.41文献标志码：A文章编号：1003-5168（2023）04-0132-05DOI：10.19968/ki.hnkj.1003-5168.2023.04.027The Risk of Copyright Infringement Recommended by IntelligentAlgorithm and its PreventionZHANG Lu（School
3、of Intellectual Property,Nanjing University of Science and Technology,Nanjing 210094,China）Abstract:Purposes To investigate the causes of the copyright infringement risk caused by intelligent algorithm recommendation,and using this information as a foundation,to offer scientific countermeasuresand r
4、ecommendations to prevent this risk in accordance with the principle of balance,equality,and efficiency.Methods Explore the algorithmic technology and cognition uncertain infringement risks broughtabout by the platform using algorithm editing to recommend highly adaptable content to users,and the in
5、stitutional constraints of rules,analyze its role and status in the dissemination process,and analyze thecauses of infringement risks.Findings The algorithm recommendation platform is to blame for the regulation of the algorithm recommendation mechanism since it takes an anti-technology neutral stan
6、ce.Conclusions In order to prevent copyright infringement threats brought on by the use of algorithm recommendation and promote relevant system regulations to keep up with the times in the dynamic balanceof diverse subjects interests,our nation has to coordinate efforts to improve the collaborative
7、governanceability of algorithm recommendation platforms at the legal and social levels.Keywords:algorithm recommendation;infringement risk;technology neutrality0引言从早期报刊等传统媒介的有限发行，到互联网初期门户网站云传播的渠道拓展，再到当下平台媒体基于人工智能、大数据及云计算等为核心的智能算法推荐，信息传播的分发环节愈发智能、精准和高效1。当前，智能算法推荐已经成为各大平台媒体信息分发的主流模式，由“千人一面”式的点对面收稿日期：2
8、022-10-27作者简介：张路（1989），女，硕士生，研究方向：知识产权法。第4期133中心化传统编辑分发模式到“千人千面”式的去中心化、个性化的信息适配，智能算法推荐已悄然成为主导用户阅读和观看的无形力量。因复杂算法的不同编排应用输出的结果附加主体性立场，如果用户的选择偏好正好涉及版权作品时，经算法推荐得以迅速传播的可能就是用户擅自上传未经版权人同意的侵权作品。对于带有价值偏向的算法推荐，平台失去了专业编辑统一把关的核心价值与标准,此时，寻找介入算法推荐的规制路径来防范侵权风险就显得尤为重要。本研究旨在以算法推荐在平台运行中发挥的作用为源头，试图建立由法律价值理性与规则影响平台价值理性与
9、规则的机制，使平台算法推荐价值理性与技术工具理性相融合，探讨对平台媒体多层次监管的可能途径，从而发挥平台媒体在使用算法推荐时的价值判断、风险预判和把关控制的作用。1问题缘起：智能算法推荐的版权侵权风险1.1本体论视角：技术不确定性的侵权风险算法本身的不确定性可能引发侵权风险。随着算法内部结构的升级和功能性日趋复杂，影响因素增多，愈发难以确定算法的“技术中立性”。算法作为一门新技术，分析大量离散数据和繁复计算的能力比人工编辑更具成效，这导致算法推荐取代人工编辑成为新主流的分发格局，是主导用户浏览方向的幕后力量。而在后台设计的算法涉及模糊复杂的技术知识和科学基础，无法让公众及相关部门对算法运行机制
10、进行有效的监管，可能导致算法本身带来技术不确定的侵权风险。1.2认识论视角：认知不确定性的侵权风险媒体平台将流量至上和商业利益优先的算法价值观嵌入算法分发的信息把关权，却忽视媒体角色的价值初衷及需要担负的社会责任和导向作用。根据拉图尔对行动者的定义，行动者要能改变事物状态并能造成差异2，其认为必须到行动的过程中去找寻行动者。算法推荐能够改变到达用户的信息内容，算法因设计方法的差异，用户接收的内容也就不同，并且算法本身也会随着用户接受内容的反馈而处于动态变化之中。可以说，算法推荐构成了非人类的网络行动者，与平台、内容生产者及用户共同构成了一张内容分发之网。用户的行为偏好总是相对稳定的，而算法主体
11、行为的价值偏好使平台媒体更多地关注算法带来的效益价值，从而忽略使用算法推荐带来的认知不确定性的侵权风险。1.3制度论视角：规则不确定性的侵权风险民法典 侵权责任编中的“避风港”规则属于以“通知-删除”（事后获知）和“明知或应知”为基础的过错归责条款，在司法中形成了以版权注意义务为核心的网络服务提供者的共同侵权责任体系。“避风港”规则理论预设的前提是“实质性非侵权用途”的技术服务3，不介入网络技术的具体使用，平台在对侵权内容不知情的情况下不承担版权责任，即“技术中立”。确立“避风港”规则的另一个重要理由是“技术不能”，“技术不能”指网络服务提供者没有有效且经济的手段监测海量且实时更新流动的内容并
12、清除版权侵权内容。但随着技术的发展，算法成为人工智能技术的枢纽和基石。囿于平台对算法的控制力及对推荐内容的干预，从而诱发版权侵权风险的发生，导致媒体平台偏离“避风港”规则限制侵权责任的立法初衷。2原因力探知：算法推荐平台反“技术中立”立场与可责难性2.1算法推荐平台的反“技术中立”立场智能算法推荐商业模式的运作机制为：综合运用人工神经网络、协同过滤和深度学习等计算方法，通过建立用户画像、构建内容模型和匹配内容资源等环节将分析筛选后的信息内容自动推送给用户。算法构成非人类的网络行动者，扮演着“编辑”的角色在平台内容与用户偏好之间建立交互式的动态联系，然而算法与用户对彼此的影响并非对等，算法技术已
13、经偏离了媒体平台在版权合规管理的“技术中立”立场。一是，算法推荐的应用使平台在对内容分发传播的过程中从被动的“中立者”转变为主动的“参与者”角色。平台虽不“生产”具体内容，但其内部设置的系统流转通过分析用户需求，对离散的信息进行编辑、排序和推送进而呈现在用户面前的“传播”行为对用户接收到的信息具有更强大的干预作用。二是，平台媒体以增加用户黏性、开发流量经济为目的，将个性化推荐与商业广告的精准投放相结合，利用算法推荐机制将用户传播的内容实现商品的价值变现，实现了对信息与用户需求之间的精准推送和有效消费。三是，个性化推荐干预用户的信息自由和信息自决。大数据的算法统计为选择性接触提供了“土壤”，影响
14、用户认知过程。算法推荐精准迎合用户喜好，让受众不断接收同质化信息。此外，算法被平台赋予了要完成的任务，算法对内容的“优先级”干预着内容生产张路.智能算法推荐的版权侵权风险及其防范134第4期者的创作取向与决策自由。为了遵循算法推荐背后的基本逻辑，内容生产者极有可能为了蹭热度生产侵权内容（比如热播剧）来获得算法技术的优先推送和额外加权4。算法推荐这种非中心式编辑分发模式实质上“裹挟”了权利人作为信息生产主体自由创作的权利，倒逼生产内容适应分发规则，从本源上干扰着整体信息环境的构建。此时，如若平台算法推荐侵权内容，实质上是侵权用户与算法推荐共同作用的结果，二者根据损害原因力理论共同构成了“多因一果
15、”的共同侵权行为。从共同侵权人对损害结果所起的作用来看，因算法推荐扩大了侵权行为的发生风险与损害范围，平台的角色由中立的网络服务提供者转变成了潜在侵权风险的助推者。有学者指出，YouTube自愿采取Content ID版权保护系统，其中一个重要的原因是想降低定向投放商业广告的版权侵权风险，因为商业广告的定向投放选择归因于用户上传及观看的平台内容的计算输出5。2.2算法推荐平台的可责难性当监管的职权和能力与算法内在的价值倾向和商业利益相互交织时，即使实际并未知晓版权侵害，让部署算法意图的收益者承担追责之指向的版权责任，是得以实现版权法目的的一种良策。平台作为算法的使用者甚至是开发者，具备对算法推
16、荐的控制力应当承担侵权风险的责任后果，作为侵权行为发生的场所，应当承担与其信息处理能力相匹配的注意义务。根据风险控制理论，风险的管理者更了解风险，其在风险防范上更有能力、更有效率并且也更加具有治理侵权风险的成本优势，因此对自身管理场所中存在的侵权风险具有无可转移的义务6。具体到算法推荐机制的实际运作过程中，无论是对内容分析与用户进行高适度性匹配，还是根据用户反馈对算法进行修正，平台始终具有识别和管理推送结果的契机与能力。实际上，平台在进行算法推荐行为时，其服务范围已经介入到软件应用层7，即使算法推荐内容是客观既定的算法机械运作的过程，平台对程序运作的过程也应该具有充分的管控能力。此时，从源头解读，平台对推荐内容“控制力缺失”的抗辩值得被推敲。事实上，平台的反“技术中立”立场使“避风港”规则的局限性日益显现，司法实践中对平台是否构成共同侵权的判定标准的变化就是针对这一局限的创新，突出体现在对“知道”与“应知”的解释上。2012年 最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（以下简称信息网络传播权司法解释）第九条第一项规定的判断网络服务提供者是否应知用户的侵权
