1、2022 年第 6 期(总第 159 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.62022(Sum No.159)一般保证责任的诉讼实施与司法适用郁程博(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)摘要:新修订的 民诉法解释 第 66 条保留了之前司法解释的相关规定，导致其与 民法典担保解释 第26 条在法条文义上存在出入。尤其是在债权人仅诉一般保证人的情形下，审理法院以不同的条文为依据，衍生出了两种相异的处理方式，造成了司法适用上的混乱。对此先诉抗辩权
2、并不能成为法院依职权追加的正当缘由，应当转换法院职责，以释明代之，同时将追加的决定权交予债权人。在债权人仅诉债务人的情形下，为了保障一般保证人的合法权益，应当允许其以无独三的身份参加诉讼，若一般保证人未参加，债权人受前诉裁判的约束，而一般保证人仍有权予以提出抗辩。关键词:一般保证;共同诉讼;民事诉讼中图分类号:D915文献标志码:A文章编号:10087966(2022)06010206收稿日期:20221010作者简介:郁程博(1999)，男，江苏南通人，2021 级诉讼法学专业硕士研究生。一、问题的提出社会飞速发展的当下，保证合同以其特有的背书形式在经济交往过程中备受欢迎，其既具备担保债权实
3、现的价值，又具有促进社会融资的功能1，是人们订立合同的强烈愿望与对不稳定因素的担忧相互交织所形成的产物。在实践中，为了降低债务人合同履行不能的潜在风险，愈来愈多的债权人主动要求抑或债务人积极提供保证人，以期保障债权人的预期利益。根据 民法典 第 686 条，保证的承担方式有两种，分为一般保证责任与连带保证责任。由于连带保证责任人与债务人共同对抗债权人的诉请，在诉讼过程中相当于被告，其必要共同诉讼的诉讼形态并无争议。而一般保证人只在债务人清偿不能时承担补充责任，现行法律规范亦赋予了债权人选择性起诉的权利，既可以单独起诉债务人或一般保证人，又可以共同起诉债务人与一般保证人。不同的处理方式在促使案件
4、基本事实呈现与纠纷解决的同时，也给诉讼的灵活性与统一性造成了一定的紧张关系，这在法条表述上有着更为明晰的体现。自 2022 年 4 月 10 日起施行的 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法 的解释(以下简称新 民诉法解释)第 66 条将一般保证责任的诉讼形态划分为了三类:(1)债权人同时起诉保证人与债务人的，列为共同被告;(2)仅诉保证人的，人民法院应当通知债务人作为共同被告参加诉讼;(3)仅起诉债务人的，可以只列债务人为被告。这与 2021 年 1 月 1 日起施行的 最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释(以下简称 民法典担保解释)第26 条就单独起诉保证人
5、的相关条文存在一定的冲突，其规定债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。法律的生命在于实施。作为应然的要求，民事诉讼法应当与民事实体法保持内在的一致性，并成为实现民事法律规范的桥梁2，后修正的新 民诉法解释 理应与民法典担保解释 的相关制度规范相契合，使201得后者在具体争讼事件中能得以适用。然而新民诉法解释 第 66 条在本轮修正中未予以兼顾，仍然保留了原 民诉法解释 的条文，致使在一般保证责任之诉中债权人仅起诉一般保证人的，实践中存在法院依职权追加债务人作为共同被告参加诉讼与驳回起诉两种做法，造成了裁判依据的不统一。对“应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”该做何种理解，其与“驳回
6、起诉”是否存在无法调和的矛盾?在现行法律框架内，如何协调这两种迥然相异的做法成为了亟待厘清、解决的问题。此外，在只起诉债务人的情形下，保证人如何加入诉讼在这两个规范性文件都未予以提及，存在予以回应的必要。二、仅诉一般保证人的情形参见西藏自治区那曲地区中级人民法院(2022)藏 06 民终 154 号民事裁定书。参见甘肃省金昌市中级人民法院(2022)甘 03 民终 210 号民事裁定书。某一制度在实际运作的过程中可能会偏离立法者设计该项制度之初的原始意图，各级法院法官对裁判依据的选择也会存在不同角度的阐释。例如在张建清、黄清松劳务合同纠纷案中，二审法院以新民诉法解释 第 66 条为依据，认为一
7、审法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼而未通知，属于原判决遗漏当事人，遂裁定撤销原判决，发回一审法院重审。而在钱有军、薛建琴保证合同纠纷案中，钱有军仅起诉一般保证人薛建琴的做法被一审法院裁定驳回起诉，二审法院维持原判，遵循了民法典担保解释 第 26 条的相关规定。对此，理论上主要有两种声音。一种观点认为债权人可以基于处分原则，自由决定起诉对象，纵使为了与实体法规范相协调，也应当在法院释明后由债权人决定是否追加被保证人为共同被告，而不是由法院一方依职权追加。另一种观点则认为新民诉法解释 第 66 条是对一般保证人先诉抗辩权的明确，只有在债务人清偿不能时，才由一般保证人承担保证责任，因此在仅诉
8、一般保证人的情形下应当驳回起诉。笔者较为支持前一种观点，就先诉抗辩权而言，其提出需要一般保证人主张，法院依职权追加的行为实则作出了一般保证人定会行使该项权利的先验预设，但这并非先诉抗辩权的应然属性，亦不能代表所有一般保证人的内心真实想法3。(一)先诉抗辩权并非依职权追加的正当性缘由首先，先诉抗辩权作为一种实体权利，有赖一般保证人的主张，法院不能主动援引。不可否认的是，在“案多人少”的现实困境下，基于纠纷的一次性解决与诉讼效率的目标，依职权追加债务人为共同被告具有一定的合理性，这也为法院依职权代为援引一般保证人的先诉抗辩权提供了目的支撑。在传统观念下，诉讼参与人会穷尽所有的救济方式，作为被告的一
9、般保证人也会无一例外地寻求减轻自己负担的途径，只愿承担补充责任。于是乎，法院出于程序便捷的考虑忽视了先诉抗辩权的本质属性，忘却了权利行使与否是一般保证人在多元风险博弈后作出的理性选择，属于当事人意思自治之范畴4。唯有一般保证人主张，先诉抗辩权才能产生阻却债权人请求权的法律效果。因此，法院代为行使既无规范依据，又无法达到预期诉讼目的，更何况会出现一般保证人基于其与债务人的良好关系等缘由放弃先诉抗辩权的情形，我国民法典 第 687 条第二款但书对此有明确的陈述，规定一般保证人放弃先诉抗辩权的应当通过书面形式。有观点认为权利的放弃是一种自主行为，除放弃遗产继承权等特定情形由法律条文事先规定外，通常情
10、况下权利的放弃不需要特别的表示，而先诉抗辩权的放弃却需要满足特定的形式，那这是否表明了立法机关赋予了法院依职权行使的权力?笔者认为这仍有待商榷。一般保证人不主张，先诉抗辩权仍会处于存续状态，但默示并不代表权利行使主体的转移，法院并不能以惯性思维加以干涉，否则会犯主动审查诉讼时效一样的错误，以法院职权行为取代当事人行使权利的自我意志。其次，法院依职权追加只能限于诉讼阶段，而先诉抗辩权亦可在执行阶段主张，在此阶段法院并不能处理实体法律关系之争议。对于先诉抗辩权的主张阶段学界一般有两种观点。一是执行说，认为补充债务的顺位性特征不应体现在诉讼程序中，而应体现在执行程序中，诉讼阶段只是对保证责任的确认5
11、，不涉及保证责任的承担;二是综合说，主张先诉抗辩权既可以在执行阶段行使，亦可以在诉讼阶段提出。笔者较为支301持综合说的观点，主要原因在于诉讼过程中债权人通常会请求一般保证人担责，作为实体法上的请求权，先诉抗辩权行使的效果是拒绝在债务人清偿前先行承担担保责任，若在此阶段一般保证人不提出相应的抗辩，会产生一般保证人放弃先诉抗辩权的假象，错误地引导债权人，在后续执行阶段一般保证人突兀地提出先诉抗辩权将会极大地影响执行的实效，甚至可能会引起程序回转，回溯至审判阶段以便查清保证合同是一般保证抑或是连带保证，致使司法资源的浪费。对此，一般保证人应承担怠于行使权利的不利后果。因而在诉讼阶段主张先诉抗辩权是
12、为了对抗债权人的担责请求权，法院依职权追加债务人为共同被告对主债权债务关系以及保证责任的查明具有积极意义，但不能以此为依据将被保证人强行拉入诉讼之中，因为被保证人的存在与否同债权人的利益诉求并不是时刻保持紧密关联，事实上在某些情况下，例如债务人下落不明、无财产可供执行、债权人因保证人的保证才同意出借等，债权人更乐意直接同保证人对话以促成纠纷的快速解决。(二)以释明代替依职权追加作为后修订的新 民诉法解释 第 66 条，立法者在修订的过程未兼顾 民法典担保解释 第 26 条的相关规定，造成了法条文义上的直接冲突。但根据起草者的相关解释文章，通知与驳回起诉之间本应有衔接的过程，驳回起诉只是债权人拒
13、绝追加债务人为共同被告的结果6。这两个条文所引起的司法实践的偏差可能只是立法进程中的一个缩影，事实并非都是或应当是非此即彼的，总是存在模糊或灰色的状态。面对文义迥然不相称的条文，是否有能力透过文字的表层含义从而把握法条精神的实质内核成为了每一位法官的必修课，而繁多的案件则会成为阻拦法官“潜心修炼”的主要障碍，导致在债权人仅诉一般保证人的情形下法官会依据不同的条文会形成两种大相径庭的做法。但这两种做法也并非是非此即彼的关系，笔者认为衔接的关键在于法院职能的转换，从依职权变为释明。释明的内容是告知原告债权人是否同意追加债务人作为一般保证人的共同被告。释明的目的则在于使诉讼关系明确，定分止争，同时将
14、决定权交还于债权人。新 民诉法解释 第 66 条只做了人民法院“应当通知”这一原则性的规定，而具体的程序展开处于空白状态，依职权追加只是实践中的错误理解。鉴于立案已由审核制变革为登记制，法院在通知前应当向债权人释明其起诉对象有所不当，若债权人不同意追加方才驳回起诉，而不能笼统地做依职权追加或直接驳回起诉的解释。换言之，民法典担保解释 第 26 条其实只是对新 民诉法解释 第 66 条“应当追加”精神的重申和强调7。在此前，应当有债权人选择的一个阶段，可能法条为了精炼表述的原因，未以文字形式表达出决策过程，但现行跳过债权人判断的做法值得商榷。(三)追加债务人为共同被告的诉讼形态在债权人仅诉一般保
15、证人而后同意追加债务人为共同被告的情形下，由于相关规范性文件均未提及共同诉讼的具体类型，其诉讼形态究竟为何亦成为了学者们关注的焦点。以诉讼标的同一抑或同种类为依据，我国民诉法将多数人诉讼划分为了必要共同诉讼与普通共同诉讼。由于一般保证合同依附于主合同，当事人双方的诉讼标的同一，一般不会将其认定为普通共同诉讼。而类似必要共同诉讼的倡导引入，使得在必要共同诉讼的类型上又存在固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼之分8。两者的区别在于，固有必要共同诉讼的原告必须一并起诉债务人与一般保证人，以同一个程序审理;而类似必要共同诉讼中的原告既可单独起诉任一方，又可同时起诉两者，审判程序不必合一，但判决结果需要合
16、一确定9。若纯粹地将一般保证责任的诉讼形态认定为固有必要共同诉讼，则与必须起诉所有被告的特征相违背;反之若纯粹地认定为类似必要共同诉讼，由于在债权人仅诉一般保证人的情形下需要追加被告，也不符合可以单独起诉任一被告的特征。因此，我国的一般保证责任诉讼形态游离于普通共同诉讼与必要共同诉讼之间。具体而言，一般保证合同之诉在规范上比普通共同诉讼更为严格，不同于普通共同诉讼各共同诉讼人相对独立的地位，一般保证合同依附于主合同，基本事实的认定高度依赖债务人的参与，这也决定了一般保证人的相对捆绑地位，诉讼可脱离于一般保证人而照常进行，但不可无债务人的参与，否则只能驳回起诉;而比类似必要共同诉讼更为灵活，债权人可以自由决定、选择性地起诉，只是将单独起诉一般保证人这个选项排除在外。就此在诉讼形态的认定上，基于诉讼标的同一的特征，笔者更倾向于将此种情形定位为类似必要共同诉讼，只是立法和司法解释以特别规范的形式对该类似必要共同诉讼的分与合进行了部分限制或改造。在分的方面，限制债权人单独起诉一般保证人，要求法院向债权人释明是401否同意追加债务人为共同被告，若同意诉讼继续进行，否则驳回起诉;在合的方面，适当变
