1、 126 遗嘱设立居住权研究基于继承法与物权法的交叉视角肖 俊*摘要：我国民法典第371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的相关制度，该条不恰当地使用了参照技术，割裂了居住权的同一性，也忽略了法律适用的复杂性。遗嘱设立居住权的意义在于以人役权为特征的物权规则与继承法的衔接适用问题，两者的协作体现为三个方面：首先，在遗嘱中居住权的内涵判断以及居住权创设的时间方面，应当优先适用继承法的规则，即无相对人的意思表示解释以及当然继承原则；其次，在遗产债务清偿、遗产管理以及转继承规则的适用方面，应根据居住权的人役性进行调整；最后，在物权法中居住权的义务规则缺失的情况下，应该在继承法和居住权制度之外
2、类推质权人的用益规则与地役权滥用消灭制度。关键词：居住权；无相对人的意思表示解释；当然继承；居住权滥用参照适用是民法典体系建构中的一个基础的立法技术，具有简化条文、规范存储、增进体系的功能。1但是，在中华人民共和国民法典（以下简称“民法典”）28个参照适用的规则中，第371条却是一个例外。该条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”“参照”是准用性条款的标志，将某一规则适用于相类似之事项。2这意味着通过合同设立的才是典型的“居住权”，而通过遗嘱设立的则是特别“居住权”，二者有大同而存小异。但无论从当事人的法效意思还是物权法定原则来看，居住权的内容都是一致的。遗嘱与合同不过是居
3、住权的设立方式，即便动机上可能要实现不同的用途，但设立的效果是产生相同的权利类型。难以想象继承房屋所有权，要去参照适用合同获得的房屋所有权的规则。因此，对第371条的参照适用应该持更谨慎的态度。在参照适用背后，第371条还隐藏着一个独特的合同与遗嘱的二元设立模式的问题。除居住权以外，整个物权体系都没有特别规定通过遗嘱来设立一项权利。建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及各种担保物权，都没有专门强调遗嘱设立，只有居住权独一无二地强调合同与遗嘱平行的设立模式，这也凸显了居住权在继承法中的重要意义。遗嘱设立居住权的特殊之处，不在于居住权的内容而在于物权法与继承法如何衔接适用的问题。民法典增设了居住
4、权制度，在东亚的法律体系中是一个重大的突破。3但由于缺乏经验，对于如何解决居住权与继承法的兼容问题还缺乏必要的准备，一系列的基础问题不能简单地通过第371条的参照适用予以解决，需要在民法典的体系下作出整体回应。1 王利明：民法典中参照适用条款的适用，载政法论坛 2022年第1期，第12页。2 参见黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2001年版，第308309页。3 东亚各国没有完整的居住权立法。参见王泽鉴：民法物权，北京大学出版社2010年版，第324页。*上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。本文系国家社科基金一般项目“民法典居住权应用模式的体系研究”（项目编号：21BFX18
5、9）的阶段性研究成果。比较法研究 2023年第1期 127 一、民法典第371条“参照适用”的误导与矫正（一）民法典第371条的不恰当“参照”民法典第371条以参照适用的方式规定了遗嘱设立居住权，从逻辑上看这意味着遗嘱设立的居住权与本章规定的居住权存在差异。既有的法典释义书普遍支持这种参照技术的应用：有观点认为本章是以合同设立的居住权为规范对象，为了扩张民法典居住权规则的适用范围才对第371条进行这样的规定；4有观点认为本条是引致性条文，对于遗嘱方式设立居住权，本条的参照适用既指明了遗嘱方式设立居住权的法律规范，又节约了立法资源；5也有观点认为，第366条规定表明合同是居住权设立的一般方式，遗
6、嘱制度能完成受法定主义羁绊的物权法“不可做”之事。6“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项。7典型情形如民法典第464条的规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，可以根据其性质参照适用合同编规定。合同和身份协议确是两类不同的法律关系，只是按照性质就最相近的合意行为的法律后果进行参引。8但是遗嘱设立居住权的情况与此不同，基于物权法定原理，无论遗嘱还是合同，两者都是设立居住权的法律行为，居住权的基本架构、权限、期限、时间、消灭都在本章之中，因此理论上不需要参照就可以直接适用。也有研究认为参照适用的实质性原因在于居住权设立的时间。对于以遗嘱的方式
7、设定居住权，居住权何时设立的问题民法典第371条没有规定，应参照第368条之规定并适用物权编第二章有关不动产物权变动的一般性规定，即应当自被继承人死亡后，完成居住权登记时起设立。9这一观点也存在一些值得质疑之处：首先，继承中的不动产物权变动不是居住权特有的问题，这是遗嘱设立或者转让不动产所有权、抵押权和地役权都会遇到的问题，因此没有必要专门在居住权规则中作如此“参照”；其次，虽然民法典第230条将我国2007年物权法第29条中“受遗赠”一词删除，但整体而言，无论是立法还是主流学说都没有改变当然继承主义的立场，即继承开始后不需要物权变动的公示方式就能即时引起遗产财产的变动。10也有新教科书明确主
8、张依据这一原则，遗嘱设立居住权无需登记；11再次，即便是民法典第371条采广义的“遗嘱”概念，将遗赠也包含在其中，由此出现遗赠中债权性的居住权设立请求权，但这是由遗赠效力决定，仍然不是需要在本章中强调参照适用的原因。有趣的是，主流观点虽然认可民法典第371条的参照功能，但研究最终也承认，除了遗嘱和合同自身差异外，两个不同方式设立的居住权并有什么实质的区别。比如全国人大常委会法工委工作人员编写的释义书认为，本章第366条至第370条对居住权概念、居住权合同内容、居住权的设立、居住权的限制、居住权的消灭等规定都可以参照适用。12最高人民法院组织编写的评注书也承认，遗嘱设立的居住权除了设立原因不同外
9、，权利的内容、权利限制以及权利消灭的原因等均与合同设立的居住权基本相 4 王利明主编：中国民法典评注 物权编（下），人民法院出版社2021年版，第634页。5 孙宪忠、朱广新主编：民法典评注 物权编1，中国法制出版社2020年版，第253页。6 崔建远主编：中国民法典释评 物权编（下卷），中国人民大学出版社2020年版，第263页。7 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室：立法工作规范手册（试行），中国民主法制出版社2012年版，第22页。8 冉克平：“身份关系协议”准用民法典合同编的体系化释论，载法制与社会发展 2021年第4期，第111页。9 席志国：居住权的法教义学分析，载南京
10、社会科学 2020年第9期，第9293页。10 黄薇主编：中华人民共和国民法典解读 物权编，中国法制出版社2020年版，第61页；孙宪忠，朱广新主编：民法典评注 物权编1，中国法制出版社2020年版，第231页。11 王利明：民法（上册），中国人民大学出版社2022年版，第436页。12 黄薇主编：中华人民共和国民法典解读 物权编，中国法制出版社2020年版，第554555页。遗嘱设立居住权研究 肖 俊 128 同。13即便专门以“参照适用”为主题的研究论文，也不得不承认“遗嘱处分房屋使用权与通过合同约定的居住权存有设立方式之别但本质无异，因此足以达到相当的相似性。”14更有学者明确指出，此处
11、的“参照适用”不能机械地套用，必须以两者间存在实质的相似性为前提，完全可能在结果上不参照适用本章规定，而需另觅他途。因此，在遗嘱设立居住权的情况下要“参照本章适用”，无异于说“居住权参照了居住权”，参照适用的结果不仅没有达到简化条文、增进体系的效果，反而在逻辑上割裂了居住权的同一性。（二）民法典第371条参照适用的成因：现代价值与古典功能的冲突在整个用益物权体系中，诸种用益物权都没有特别强调遗嘱作为设立方式，只有在居住权中才存在既规定合同又规定遗嘱的二元设立模式。因此，在居住权立法中就出现了一个矛盾：立法者一方面强调遗嘱设立居住权的重要性，另一方面又把合同设立作为权利的典型形态。这是一个有趣的
12、现象，其原因在于我国居住权的时代价值与其古典功能的碰撞。从我国居住权的立法史来看，强大的财产性和社会价值一直是居住权的正当性基础。中华人民共和国物权法草案四审稿中居住权被删除，全国人大常委会法工委即认为既有的扶养制度完全能替代居住权。15居住权重新进入立法者的视野，是在党的十九大报告的背景下，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，立法者期待居住权在所有权和租赁之外提供第三条解决居住需求的道路。通过合同设立的居住权可以促进传统的住房供应体系多元化，16此外，通过合同设立的居住权有利于促进以房养老的新型交易结构，老年人可以在保留居住权的情况下将住宅出售，由此同时解决居住和养老金问题
13、。17但从私法史和比较法经验可以发现，继承制度是居住权产生的土壤，在漫长的历史中，遗嘱都是设立居住权的主要模式。18因为居住权的人役性满足了家庭财产分配中对象多样化和归属方向单一化的需求。继承法的一个基本原理是遗产依血缘关系向下流转，也有学者称之为“遗产下流”，即遗产应该尽量由直系卑亲属继承，而不是向平辈或者长辈的方向流转。19但是，对于与被继承人具有亲属关系的人，其与被继承人生前的共同生活所形成的情感和利益关系也是不容否定的。20居住权的财产分割方式与人役性满足了这种分配需求：首先所有权人可以在遗嘱中把居住权移交给一人而把所有权移交给另一人；其次可以把空虚所有权交给别人，自己保留居住权；再次
14、自己可以保留空虚所有权，而把居住权留给别人。居住权的技术结构可以满足家族中这种财产归属向下流转，满足多元需求，解决家庭财产代际分配中的两难选择问题。由此，我们可以理解居住权设立模式的特殊性，无论是多元化的住房供给还是实现以房养老的功能，必然需要通过合同的方式实现，这使得合同成为本章的居住权典型设立方式，但是基于其在家庭法中的重要作用，又要特别强调遗嘱设立方式。13 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下），人民法院出版社2020年版，第897898页。14 张弓长：民法典中的“参照适用”，载清华法学 2020年第4期，第122页。15 田雨、邹声文
15、：有关“居住权”规定被删除，载新华每日电讯 2006年8月23日，第3版。16 黄薇主编：中华人民共和国民法典解读 物权编，中国法制出版社2020年版，第541542页。17 肖俊：空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式，载上海财经大学学报 2017年第1期，第117128页。18 德卡泽尔：罗马私法，田士永译，法律出版社2018年版，第303页。19 马新彦：遗产限定继承论，载中国法学 2021年第1期，第86页。20 马新彦：居住权立法与继承编的制度创新，载清华法学 2018年第2期，第170页。比较法研究 2023年第1期 129（三）遗嘱设立居住权“参照适用”的矫正抛开民法典第371条
16、的规定，从逻辑上看，遗嘱设立的居住权与遗嘱设立的其他物权没有本质的区分，遗嘱同样可以设立地役权、抵押权。但是结合社会实践需求，居住权确实是遗嘱中能够设立的最为重要的用益物权。建设用地使用权、农地使用权和宅基地使用权固然价值巨大，但不是当事人在遗嘱中可以自由设立的权利；而地役权的经济价值无法与居住权相比。因此研究遗嘱设立居住权的法律适用有着特殊的意义。但是，民法典第371条的“参照适用”掩盖了这一情况下物权规则和继承法的交错适用问题的复杂性。第一，无相对人的意思表示与遗嘱中居住利益判断。与合同相比，遗嘱无需期待相对人理解，其中的财产内容与遗嘱人的种种社会伦理关系、个人感情因素联系在一起，因此在表达上不如合同用语专业。与此同时，“居住权”又是一个与日常用语关系密切的概念，遗嘱人难以区分“居住”“使用”“用益”的差别。因此，需要引入民法典第142条第2款无相对人的意思表示解释来解决这一问题。第二，当然继承制与居住权登记设立的协调。民法典第368条规定居住权在登记时生效，而在当然继承主义下，遗产财产随继承开始而移转，因此学界对此存有大量争议：有观点认为居住权在登记时生效，21也有观点认为随着继
