1、社会主义市场经济法治文章编号:1001-2397(2023)04-0142-14收稿日期:2023-01-13基金项目:国家社会科学基金青年项目“数字经济时代超级平台企业竞争合规体系的建构研究”(22FXC00635)作者简介:郭传凯(1990),男,山东泰安人,山东大学法学院副教授,山东大学博士后科研流动站研究人员,法学博士。不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正郭传凯(山东大学 法学院,山东 青岛 266237)摘 要:在知识产权不正当竞争案件与网络不正当竞争案件中,道德因素较易成为人民法院评价行为正当性的实质依据,继而造成“泛道德化”倾向。受其影响,人民法院可能作出不正当竞争行
2、为的误判,从而妨碍企业的自主经营,妨碍经济资源的充分利用和相关市场的自由竞争。为矫正“泛道德化”倾向,人民法院应主动审查涉案行为是否归属自由竞争的范畴。行为未违反反垄断法、知识产权法,是行为归属自由竞争范畴的必要条件。当违反前述法律时,涉案行为应依据前述法律认定处理。不违反前述法律的行为,很可能被自由竞争秩序容许。同时,不违反前述法律并非行为合法的充分条件,涉案行为在符合特定标准时仍可构成不正当竞争,适用“比例失衡”标准与“严重妨碍正常经营”标准可避免该倾向。关键词:反不正当竞争法;不正当竞争行为;泛道德化;自由竞争审查;行为认定标准中图分类号:DF414 文献标志码:A DOI:10.396
3、9/j.issn.1001-2397.2023.04.10 开放科学(资源服务)标识码(OSID):一、引言在以中华人民共和国反不正当竞争法(以下简称反不正当竞争法)第 2 条为裁判依据的案件中,道德因素较易成为人民法院评价行为正当性的实质依据,继而造成“泛道德化”倾向,表现为个案裁判中商业道德与普通道德的混同。由于个人品德、社会公德等普通道德对经营者的要求往往高于商业道德,人民法院有可能将违背普通道德要求却有利于自由竞争的行为误判为不正当2412023 年 7 月第 45 卷 第 4 期 Modern Law Science Jul.,2023Vol.45 No.4竞争。为防止前述后果,最高
4、人民法院曾强调“商业道德既不同于个人品德,也不同于社会公德”,但“泛道德化”倾向依旧存在。“泛道德化”倾向的最终结果,是人民法院偏重保护原告利益而忽视反不正当竞争法维护公平竞争的独立价值。以“优酷诉猎豹视频广告过滤案”为例,人民法院判定优酷胜诉的实质理由包含两个方面:其一,视频门户网站“免费观看+付费广告”的商业模式值得保护;其二,猎豹浏览器的做法违背了“非公益必要不干扰”原则,破坏了前述商业模式的正常实施,继而损害了优酷的利益。为突出反不正当竞争法维护公平竞争的价值立场,有学者强调私益侵害只是案件处理的“门槛”,损害竞争秩序和消费者利益才是认定不正当竞争行为的核心标准。还有学者主张以动态的“
5、竞争观”、中性的“损害观”以及行为分析条件下的“法益观”等范畴对司法裁判进行改良,以免陷入私益保护的“陷阱”。易言之,人民法院只能在维护竞争秩序和消费者利益的同时,反射性地保护利益受损的经营者。以之审视“优酷诉猎豹视频广告过滤案”,基于用户流量的有限性,身处不同行业的浏览器与视频门户企业之间必然存在竞争,而竞争难免对企业日常运营造成影响。以“非公益必要不干扰”原则禁止浏览器企业在自身服务中过滤视频广告,无异于夸大前述影响(实际上其并未妨碍优酷提供视频产品),阻碍企业之间的正常竞争,过度保护原告的利益。受上述研究影响,裁判范式已出现明显转向。以“鱼趣诉炫魔案”为例,二审判决着重分析了涉案行为对竞
6、争秩序、行业发展以及消费者利益的影响。遗憾的是,人民法院依旧认为“挖角行为”将使游戏直播平台不再对优质主播资源的培养进行投入,转而着力攫取主播资源及其附带的观众和流量,导致“劣币驱逐良币”的“恶性循环式竞争”以及“整个行业的缓慢发展”,并“最终损害消费者利益”。究其根本,人民法院将否定“搭便车”的普通道德视为本案中的商业道德,导致涉案行为被解释成对竞争秩序和消费者利益的侵害。实际上,在游戏直播平台多元化发展、相关市场需求尚未饱和的背景下,激烈的市场竞争使直播平台有培养优秀主播以赢得市场机会的动机,这种动机很难仅因“挖角行为”就遭到削弱。此外,违约责任亦可保障有序解约与资源流通。由此可见,即便人
7、民法院立足竞争秩序等要素进行裁判,误判问题依旧有可能出现。本文认为,“泛道德化”倾向是引发前述问题的根本原因。在裁判范式转向的基础上,立足商业道德的考量,克服“泛道德化”倾向,避免不正当竞争行为的误判,是本文研究的主要内容。二、不正当竞争行为司法认定“泛道德化”倾向的主要类型对以反不正当竞争法第 2 条为裁判依据的案件进行总结,可以发现,“泛道德化”倾向主要发341郭传凯:不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正 最高人民法院(2009)民申字第 1065 号民事裁定书。参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第 3283 号民事判决书。参见张占江:论不正当竞争认定的界限,载政
8、法论丛2021 年第 2 期,第 32-34 页。参见孔祥俊:论反不正当竞争的基本范式,载法学家2018 年第 1 期,第 52-66 页。在该案中,朱浩是斗鱼直播平台发掘并培养的知名游戏主播。2015 年 9 月 1 日,朱浩与武汉鱼趣网络科技有限公司签订 5 年期游戏解说合作协议,约定游戏解说视频、音频的各项权益归鱼趣公司独家所有。2016 年下半年,在合约未到期的情况下,朱浩离开斗鱼,跳槽至全民 TV 平台(炫魔等公司旗下)。斗鱼随后起诉,认为后者的“挖角行为”属不正当竞争行为。参见武汉市中级人民法院(2017)鄂 01 民终 4950 号民事判决书。生在知识产权不正当竞争案件与网络不正
9、当竞争案件中。在前一类型案件中,作为一般条款的第 2条是认定不正当竞争行为的直接依据;在后一类型案件中,行为正当性的判断需要借助揭示不正当竞争行为本质特征的第 2 条。(一)知识产权不正当竞争案件中的“泛道德化”保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)将反不正当竞争法视为知识产权保护规则的一部分。学界亦有观点认为,反不正当竞争法是知识产权法的“兜底法”,无法通过知识产权法保护的经济利益,应通过反不正当竞争法进行兜底保护。然而,这种兜底保护变相扩大了知识产权法的保护范围,可能导致不受知识产权法保护的经济资源被垄断在特定主体手中,进而阻碍社会公众对经济资源的开发利用。实际上,两法应为基于各自独立价
10、值的有限补充保护关系。例如,中华人民共和国商标法(以下简称商标法)出于对商标权的保护而设置了禁止抢注等规则,这些规则在保护商标所有人利益的同时,兼顾了对商标注册与使用秩序(竞争秩序)的维护;为维护公平竞争,反不正当竞争法第 6 条则规制仿冒未注册商标造成混淆的行为,该规则在客观上保障了商标所有人的经济利益。为纠正“兜底保护论”的缺陷,2009 年 4 月 21 日印发的最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见(法发200923 号)明确指出:“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系,反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策,凡专门法已作
11、穷尽规定的,原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”该表述包括以下两层含义:(1)被认定为知识产权侵权的行为,不再被认定为不正当竞争行为;(2)相关行为未违反知识产权法的,人民法院不能在抵触知识产权立法政策的前提下将其认定为不正当竞争行为。遗憾的是,一些案件裁判并未以上述意见为准。在“明河社诉火谷网等著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中,原告通过著作权许可合同获得了金庸先生四部武侠小说的改编权,被告未经金庸先生与原告同意,使用了前述小说中的角色、武功、兵器名称及对应属性等作品元素,游戏人物关系的设定亦与小说存在较高相似度。受案人民法院面临的首要问题,是被告行为是否侵害了原告的改编权。基于思想与表达
12、二分的“金字塔分析法”,作品内容可被分为以下五个层级:思想;主题、情境;具体情景、人物关系、性格等要素;体现人物性格和情景的细节描述;最终体现在外的表达形式。441 现 代 法 学 2023 年第 4 期 这一做法在实践中得到了人民法院的认可。有人民法院明确指出:“反不正当竞争法第十二条第二款第(四)项规定的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为,只有在同时符合反不正当竞争法第二条规定的原则和精神时,才能够构成不正当竞争行为。”参见北京知识产权法院(2021)京 73 民终 1092 号民事判决书。参见李小武:还反不正当竞争法以应有地位 兼评 3721 网络实名案,载
13、清华法学2008 年第 4 期,第 157-159 页。商标法第 13 条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”第 32 条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第 59 条规定:“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似
14、并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”例如,“查良镛诉杨治等著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中,被告杨治仅使用金庸原著中的同名人物、人物基本性格与对应关系进行文学创作,一审人民法院认定其不构成著作权侵权但属于不正当竞争行为。参见广州市天河区人民法院(2016)粤 0106 民初12068 号民事判决书。参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民初字第 5146 号民事判决书。前三层级对应作品创作的“思想”领域,一般不受著作权法保护;后两层级则分别对应受该法保护的“表达内容”与“表达形式”。未经许可使用他人作品“表达形
15、式”的行为,涉嫌侵害著作权人的复制权或汇编权;未经许可使用他人作品“表达内容”的行为,涉嫌侵害改编权。与此同时,只有当被使用的“表达内容”前后关联,形成有机整体,且构成涉案作品的基本表达或核心部分时,使用行为才构成对改编权的侵害。基于上述分析,涉案行为并未侵害原告的改编权。一审人民法院在判定被告未侵犯改编权的前提下,基于以下理由认定涉案行为违反了“商业道德”:(1)原告为获得改编权付出了一定成本,因此,被告行为不当地获得了“成本上的优势”;(2)原告原本可利用金庸作品的美誉度在游戏市场上形成竞争优势,而被告行为破坏了前述优势,“抢占了本应属于原告的相关游戏市场”,对其造成了“现实的、可以预见的
16、损害”;(3)在作品元素构成经济资源的前提下,其利益应归属于对其商业价值的创造有贡献的主体。实际上,被告使用他人作品元素的行为未对竞争秩序造成破坏。首先,被告未改编他人作品,亦未通过违法行为获得所谓的成本优势。其次,原告获得改编授权后依旧可通过改编作品谋取利益,被告的行为既没有破坏原告已经获得的竞争优势,又无法阻止原告通过努力获得商业成功。最后,在作品元素不受著作权法保护的情况下,创作者垄断作品元素的使用无疑与著作权法的立法目标相抵触,进而阻碍社会公众充分利用作品元素。依据普通道德观念,“搭便车”行为的确不值得提倡,但普通道德并不等同于作为个案裁判依据的商业道德。受“泛道德化”倾向影响,人民法院在涉案行为不构成知识产权侵权的前提下,将“搭便车”行为认定为不正当竞争,导致反不正当竞争法成为知识产权法的“兜底法”。对不道德行为的过度制裁,使反不正当竞争法偏离了维护公平竞争的制度功能,限制了企业的经营自由。(二)网络不正当竞争案件中的“泛道德化”在 2017 年之前,实践中已出现多起典型的网络竞争案件。考虑到一般条款适用的不确定性,立法者增补了第 12 条“网络条款”以提升法律实施的效率。法
