1、2023年第4期重庆三峡学院学报No.4.2023第39 卷（206期）JOURNAL OF CHONGQING THREE GORGES UNIVERSITYVol.39 No.206作者简介：卜天石（1998），男，河南周口人，博士研究生，主要研究刑法、比较刑法。-30-刑事普遍管辖权立法比较研究卜天石（中国政法大学司法文明协同创新中心，北京102249）摘要：不同国家对刑事普遍管辖权的态度与行使方式不尽相同。我国现行刑法明确规定了普遍管辖权，但受主客观诸多因素的影响，相关立法仍然存在诸多不足，有关国家机关在行使普遍管辖权时面临不少难题。为确保我国有关国家机关顺利行使普遍管辖权进而有效维护
2、我国国家利益，建议完善刑法总则第九条，明确普遍管辖权适用范围，并在刑法分则部分设定新的罪名，将国际刑法转化为国内法。关键词：普遍管辖权；立法比较；立法态度；立法完善中图分类号：D997.9文献标识码：A文章编号：1009-8135（2023）04-0030-09所谓刑事普遍管辖权，是指不论犯罪发生在什么地域，犯罪人属哪一国人，以及犯罪所侵犯的利益如何，逮捕罪犯国和罪犯所在地国均有权依据国内刑法对罪犯进行审判和处罚。在当前国际刑事司法实践中，尚未形成完整的、普遍认可的刑事普遍管辖权制度。随着我国开放化进程的加快，学界普遍认为我国现行的刑事管辖权制度亟需改进与完善1-2。本文以刑事普遍管辖权的理论
3、研究为基础，通过阐释外国代表性立法先例，分析我国有关刑事普遍管辖权的立法现状与问题，并对此提出相关立法建议。一、刑事普遍管辖权的特征与概念对普遍管辖权研究较早的 Kenneth C.Randall 将普遍管辖权定义为：由国家享有，无论犯罪地点以及犯罪者和被犯罪者的国籍如何，仅针对有限的一类犯罪的管辖权3。由普林斯顿大学主持的“普林斯顿普遍管辖权项目”指出：“普遍管辖权是一种完全由犯罪性质决定的刑事管辖权，该管辖权与犯罪行为地点、被指控、受害人及犯罪行为人的所属国籍、行使该管辖权的国家无关。”4朱文奇认为：“普遍管辖权是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益
4、的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。”5111这些观点在行使主体、适用条件与针对的犯罪类型等方面存在争议6。DOI:10.13743/ki.issn.1009-8135.2023.04.004重庆三峡学院学报-31-首先，普遍管辖权的行使主体应当限于国家。Randall 认为普遍管辖权是每个国家的权力，国家自然是普遍管辖权的行使主体3。争议在于国际刑事法庭是否也是普遍管辖权的行使主体7。邵世平认为：“国际法中的普遍管辖权是国家和国际刑事法庭根据国际法对国际犯罪和犯罪嫌疑人行使管辖权和审判的权力。”8但相较于独立国家所享有的不受地理范围限制的普遍管辖权，无论是二战后成立的各种刑事法庭，还
5、是 2002 年成立的国际刑事法院（ICC），其管辖权都不是地理意义上“普遍的”，如纽伦堡国际军事法庭和前南斯拉夫国际刑事法庭只对发生在特定地理区域的罪行进行判决，国际刑事法院也只受理发生在罗马规约缔约国领土内的案件。所以，与国家享有的普遍管辖权相比，国际刑事法院享有的管辖权相对更小。国际刑事法庭不能认定为普遍管辖权的主体，国家应是普遍管辖权的唯一主体。其次，普遍管辖权的行使不应包括限制适用的条件。很多学者认为普遍管辖权的行使需要满足一定的先决条件，例如“被告必须处在法院地国家的有效控制之下”“应该有严格的法律依据”等。在立法实践中，一些国家在确立普遍管辖权时也增加了附加要求：日本刑法典规定，
6、行使普遍管辖权应当“符合国际法”；法国刑事诉讼法明确规定，“被告人应在法国”是法国行使普遍管辖权的前提9。可以看出，各个国家为行使普遍管辖权设置了不同的程序性条件，其设置目的与具体内容完全迥异，普遍管辖权的行使并不以满足某一具有共性的先决条件为前提。最后，普遍管辖权不应当局限于特定犯罪。一些学者认为普遍管辖权仅针对一类特定犯罪，Randall 将“特定犯罪”与普遍管辖权联系起来；还有一些学者认为普遍管辖权的本质与具体犯罪的性质没有关系10。本文认为普遍管辖权不应当局限于特定种类的犯罪，因为在国际刑事司法实践中，普遍管辖权涉及的犯罪类型逐渐增多，除国际公认的重大犯罪外，一些情形并不严重的国际犯罪
7、、未危害重大国际利益或不符合国际犯罪标准的犯罪也被纳入普遍管辖权的管辖范围。随着时间的推移，国际社会可能会将更多不同性质的犯罪纳入普遍管辖权的管辖范围，普遍管辖权的适用范围会随社会发展而动态变化，并非针对特定的有限种类犯罪。二、刑事普遍管辖权立法比较不同国家采纳普遍管辖权的方式存在很大差异，尤其是大陆法系国家与普通法系国家。本文分别从普通法系国家与大陆法系国家中各选两个代表性国家分析其立法政策。（一）普通法系普通法系国家实行判例法制度，有关国家的立法机关不需要过多考虑刑事普卜天石：刑事普遍管辖权立法比较研究-32-遍管辖权相关国际条约与国内法的适用冲突问题，多采用直接转化的方式，即将刑事普遍管
8、辖权的相关国际条约直接转化为国内法。国际上，英美两国积极参与处理各种涉及普遍管辖权的国际刑事案件，相关法律规定较为全面，故本文选取美国与英国的相关立法作为分析案例。1.美国美国有关普遍管辖权的立法由两部分构成：一是专门用来处理酷刑罪案件的普遍管辖权，二是由长臂管辖权法案规定的普遍管辖权。首先，美国国会公布的美国法典针对酷刑罪设立了普遍管辖权。美国法典第 2340A（b）款规定：当满足以下条件之一的，不管受害人或被指控的犯罪人属何国籍，美国均自动享有该案的管辖权：其一，被指控的犯罪人是美国公民；其二，被指控的犯罪人身处于美国境内，无论受害者或被指控的罪犯属何国籍，美国均享有对该案的管辖权11。该
9、条款赋予了美国对酷刑罪享有遍管辖权，与美国 1994 年签署的 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约相一致。这一条款被看作是将国际公约的规定转化为国内法进而行使普遍管辖权的典型立法范例。其次，美国部分州立法机关也颁布了具有普遍管辖权性质的长臂管辖权法案。以纽约州为例，长臂管辖法案及其相关附带法律文件主要包括三部分：家庭法、民法和刑法。在刑事方面，法律规定即使构成犯罪的行为都不在本州发生，法院也可享有管辖权12。其基本法律依据是“效果原则”，即只要在外国发生的行为在该州境内产生了“效果”，无论行为人是否具有该国国籍或居留权，也无论该行为是否符合行为人所在地的法律规定，州法院都可以
10、对该案件行使管辖权。由于这种长臂管辖权没有考虑到其他国家的管辖权行使情况及其对具体案件的态度，行使该管辖权极有可能与其他国家的管辖权发生冲突。美国采取了两种方法行使普遍管辖权：一是将国际公约规定的罪行纳入国内刑法法规，二是行使长臂管辖权。前者使国内刑法条款与其签署的公约一致，防止在起诉具体罪行时违反罪刑法定原则，具有一定的参考价值。后者可能会侵犯其他国家的司法主权。2.英国英国利用国际公约转化为国内法的方法规制国际犯罪。英国作为联合国反酷刑公约的签署国，于 1988 年颁布了刑事司法法，该法第 134 条将酷刑公约 中的酷刑罪转化为国内法的罪名，并在英国实施13。2001 年，英国颁布 国际刑
11、事法院法，将英国所享有的普遍管辖权的范围扩大到战争罪、种族灭绝罪和反人类罪：只要犯罪嫌疑人身处英国境内，英国法院即有权对其提起诉讼，即便犯罪嫌疑人、被告人不是英国国民、英国居民，或不受英国政府管辖的人14。只有被告人身处英国境内，英国司法机关才会对其提起诉讼，这一规则作为对普重庆三峡学院学报-33-遍管辖权的补充，避免了缺席判决的发生。（二）大陆法系相较于普通法系国家，由于国内刑法典的存在，大陆法系国家需要解决国际条约与国内刑法典的协调问题。对此，大部分大陆法系国家利用国内立法程序设立相关法案的方式，对刑事普遍管辖权加以规制，以比利时、德国最为典型。1.比利时比利时较早地完成了普遍管辖权相关立
12、法工作，并多次付诸司法实践。然而，近年来为了应对来自国际社会的压力，比利时对普遍管辖权采取了保守的态度。为履行日内瓦公约规定的国际法义务，比利时于 1993 年 7 月通过了关于处罚严重违反国际人道主义法行为的法案15，该法案赋予比利时法院适用范围广泛的普遍管辖权，甚至包括对被告人进行缺席审判的权力，然而该法案的适用一直存在争议。2003 年，由于政治压力，比利时不得不废除这一法案。根据比利时相关条款的规定，对于被指控犯有种族灭绝罪、反人类罪和战争罪的犯罪嫌疑人，只有当他们是比利时人或居住在比利时时（包括犯罪后成为比利时人或居住在比利时的人），比利时法院才有管辖权。此外，如果受害者是比利时公民
13、或从受害时起已在比利时居住了三年，法院也可以行使管辖权16。上述规则表明，针对国际犯罪，比利时更倾向于行使属人管辖权和属地管辖权，而非普遍管辖权。在普遍管辖权立法方面，比利时采取了相对保守的态度，与其说是普遍管辖权，不如说是属人管辖权和属地管辖权。2.德国德国在形式上也确立了普遍管辖权，但在实践中却严格限制自身普遍管辖权的行使。2002 年德国颁行的违反国际法的犯罪法典第 1 条对普遍管辖权作了如下规定：“本法适用于本法指定的所有违反国际法的刑事犯罪，即使犯罪行为发生在德国境外且与德国没有关系。”17德国刑事诉讼法第 153f(2)条规定：当犯罪与其他国家有更强的联系时，例如存在属人或属地管辖
14、关系，德国就自动失去行使普遍管辖权的权力15。德国在 2004 和 2006 年两次拒绝起诉唐纳德-亨利-拉姆斯菲尔德，就是基于这个原因。三、我国刑事普遍管辖权立法现状与存在的问题我国在普遍管辖权刑事立法方面显现出一个从拒绝到接受的变化过程。20 世纪 80 年代的国内刑法学界普遍认为，普遍管辖权是奉行帝国主义和霸权主义的国家对其他国家主权的践踏18-19。然而，随着逐步与世界接轨，中国加入了诸如 关于制止非法劫持航空器的公约（即海牙公约）等国际公约，为了履行其义务，中国政府承诺在 1987 年对其条约义务范围内的罪行行使刑事管辖权。卜天石：刑事普遍管辖权立法比较研究-34-（一）我国普遍管辖
15、权的立法现状我国普遍管辖权的相关规定仅有一条，即刑法第九条：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。具体而言，刑法第九条包含以下含义。第一，普遍管辖权是补充性的。鉴于刑法第六、七、八条确立了中国法院的属地与属人管辖权，本条所规定的普遍管辖权应当是一种补充性管辖权，其适用前提是不能依据其他管辖权对犯罪进行起诉与审判，将普遍管辖权作为后备选择与国际社会普遍做法相符。第二，中国仅能对已经加入的国际条约中所规定的罪行行使普遍管辖权。迄今为止我国已经批准加入了世界上大多数的国际刑法公约，从法理上可以依照刑法第九条的规定，对所
16、签署公约中规定的国际罪行行使普遍管辖权。第三，中国仅能在自身所承担的条约义务范围内对有关罪行行使刑事管辖权。中国在签署有关国际刑法条约后，有义务按照相关条约的规定通过立法、司法等手段打击国际犯罪。第四，在程序上，中国不能对大部分国际刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人适用缺席审判制度。中华人民共和国刑事诉讼法第二百九十一条将适用缺席审判制度的犯罪类型，严格限定为贪污贿赂犯罪，以及经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。但是，国际刑事案件大部分都是侵犯别国国家安全、公民人身权利的犯罪。所以，对于这一类犯罪的犯罪嫌疑人与被告人，中国不能对其适用缺席审判制度。（二）我国刑事普遍管辖权立
17、法的现存问题当前我国只有刑法第九条对普遍管辖权有明确的规定，其他法律对普遍管辖权的涉猎较少，特别是在解决管辖冲突时，在代理管辖、刑事诉讼移管、犯罪嫌疑人移管等方面缺乏必要的操作规程，普遍管辖权在司法实践中存在一些问题。1.普遍管辖权行使受限根据刑法第九条的规定，我国仅能对我国所参加的国际条约所规定的罪行行使普遍管辖权。对于我国尚未参加的国际条约所规定的犯罪，我国不能行使管辖权。例如，中国没有加入任何规定侵略罪和反人类罪的国际刑法公约，因此不能对这两种严重的国际罪行行使管辖权。2.不能完全履行条约义务“有约必守原则”是国际法赖以存在的一项基本原则，本义指在任何合法缔结条约的有效期内，所有缔约方均
18、有义务忠实有效地履行条约。目前，几乎所有的现代国际刑法公约都对签约国提出了惩戒义务，即通过将公约所涉犯罪的构成、追诉及惩戒条款转化成国内法。我国刑法明确规定中国对加入的国际条约中规定的犯罪享有刑事管辖权。尽重庆三峡学院学报-35-管我国刑法的部分罪名可用以规制一些国际公约所规定国际罪行，如劫持飞机、参与恐怖组织、走私、运输或制造毒品、贪污等，但在我国参加的国际刑法公约中，仍有大量国际罪行尚未转化为国内法的罪行。如海盗罪，1996 年我国签署 联合国海洋法公约后，依据公约应积极履行打击国际海盗犯罪的条约义务，但因我国并没有将海盗罪纳入刑法中，如果我国海军抓获海盗，我国法院将面临难以审判和惩罚海盗
19、的困境。3.具体犯罪罪名规定缺失国际条约是我国的法律渊源之一，但在我国所有的立法及司法文件中，仅有少量文件明确指出，在国内法没有明确规定的情况下，可以直接适用国际条约。例如上海市第一中级人民法院受理的“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案”，法院主动援引了儿童权利公约第三条“儿童最大利益原则”的规定，以此判定了监护权的归属20。我国法院在审理、处罚海盗罪、战争罪等尚未被我国刑法分则规制的国际犯罪时，可能会陷入无法可依的困境。为解决这一困境，我国部分检察机关通常选择使用刑法中的现有罪名来起诉国际犯罪，但效果并不理想。例如，广东省汕头市人民检察院诉阿丹-纳伊姆等10 名印度尼西亚公民一案中，本案罪犯在马来西亚
20、海域以暴力手段非法占有他人船只，完全符合联合国海洋法公约对“海盗行为”的描述，由于我国刑法中没有“海盗罪”的罪名，有关检察机关便以抢劫罪提起诉讼。联合国海洋法公约规定的“海盗罪”的犯罪客体包括船舶行驶安全与海上贸易秩序，超出了我国抢劫罪的客体范围，故以抢劫罪对本案所涉犯罪进行定性并不恰当。四、完善中国普遍管辖权立法的必要性随着我国国际化和开放化进程的加快，中国公民的域外保护、外国人在国外侵犯我国国家利益等一系列问题日益突出。与此同时，随着越来越多的外国人来中国经商、学习和居住，外国人犯罪案件逐年增加。为满足审判国际犯罪、与国际刑法相协调、保护中国国家利益等需要，亟需完善我国现有的普遍管辖权制度
21、。（一）审判国际犯罪的需要首先，虽然国际社会设立了国际刑事法院等多个机构来惩治国际犯罪，但未能建立起完整有效的追诉程序。这意味着一国想要审判并惩罚国际犯罪，必须设立国内法律条文对国际刑法进行补充和细化。其次，技术的不断发展催生了新的犯罪类型，但要确定并规制新的犯罪类型，国际刑法和国际习惯法等需要花费相当长的时间，不利于及时有效地打击国际犯罪。相比之下，各个缔约的主权国家可以相对迅速地灵活补充本国法律条文，以应对新类型的犯罪。因此，及时补充新的犯罪类型有利于各国制裁新的国际犯罪。卜天石：刑事普遍管辖权立法比较研究-36-（二）与国际刑法相协调的需要普遍管辖权的确立一方面要对普遍管辖权本身进行界定
22、，另一方面要明确适用普遍管辖权的国际罪行范围。因受主客观诸多因素的影响，当前中国刑法在规制国际犯罪方面存在诸多不足，有关国家机关应对新型国际犯罪作出规定，以推动中国刑法与国际刑法的融合发展。(三）保护中国国家利益的需要2022 年商务部发布的统计数据显示，2021 年中国对外投资总额达到 9 366.9亿元人民币，中国资本已经扩散到全球 190 个国家和地区21。中国已经深度参与全球化进程，中国国家利益与诉求与国际社会的共同利益高度融合交织。国际犯罪可能会侵害我国的海外利益，如果不加以打击，会间接导致许多中国海外投资项目遭受不必要的损失。因此，普遍管辖权的完善可以满足进一步保护中国国家利益乃至
23、全球公共利益的需要。五、完善中国普遍管辖权立法建议完善中国普遍管辖权立法的办法是在总则部分确立准确的普遍管辖权原则，在分则部分明确国际犯罪类型。（一）总则部分的修订刑法第九条的适用范围较为模糊，应予明晰。其一，扩大普遍管辖权的适用范围，建议在刑法第九条增加一款：“本法适用于国际习惯法规定的犯罪。”其二，限制普遍管辖权对行为人的适用范围，建议第九条增加另一款：“只有当行为人在中国境内时，中国才能行使普遍管辖权。”修正后的条款内容：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。该法也适用于国际习惯法中规定的犯罪。只有当行为
24、人在中国境内时，中国才能行使普遍管辖权。”此外，刑法中有关时效的相关条款应当将反人类罪、战争罪等严重危害人类生存利益的国际犯罪规定为不适用追诉时效的例外情形，以加大对此类国际犯罪的打击力度22。（二）分则部分的补充考虑到中国刑事立法的传统和法官能够实际适用的可能性，建议在 刑法典中对所有国际犯罪进行规制。在设立新的罪行时，应考虑到中国加入的国际条约所涵盖的罪行以及国际习惯法所承认的罪行。中国的刑法已经对部分一般国际犯罪进行了规定，如毒品犯罪和劫持航空器犯罪。对于中国所加入的条约和国际习惯法规定的其他一般国际犯罪，可根据其重庆三峡学院学报-37-侵犯的法益，将其置于刑法的不同章节中进行规制。对于
25、威胁公民人身权利的严重国际犯罪，可以在刑法典分则中设立关于“危害和平与人类罪”的专门章节。在依据国际条约设定新罪名时，中国可以仿照大多数大陆法系国家的做法：由立法机关根据国际公约的规定重新定义条约内容，形成新的罪名。这种做法符合中国刑法制定的整体思路，也契合刑法第九条的规定。六、结论本文在分析欧美国家立法实例的基础上，指出了我国普遍管辖权立法方面存在的问题。针对存在的问题提出以下建议：刑法总则第九条增加两条规定，以扩大我国对基于国际习惯法的犯罪的普遍管辖权，并限缩可适用普遍管辖权的犯罪人范围；此外还应就时效等具体问题做出规定。在分则部分中，我国应该依据国际条约设立新的罪名以规制国际犯罪；新的罪
26、名可以根据其侵犯的法益分为不同的章节，并为核心国际罪行设置一个新章节。参考文献：1 于志刚，李怀胜.关于刑事管辖权冲突及其解决模式的思考全球化时代中国刑事管辖权的应然立场J.法学论坛，2017（6）：35-53.2 张志勋.刑事普遍管辖权的发展趋势与我国的对策J.江西社会科学，2011（9）：172-176.3 RANDALL,K.Universal Jurisdiction under International LawJ.Texas Law Review,1988,66:785.4 University of Princeton,Princeton Project on Universal
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33、finition,the international communityhas different attitudes towards this power and the way it is exercised.Compared with that of Europeancountries,the problems of Chinas universal jurisdiction legislation mainly focus on the lack of auniversal jurisdiction system based on international customary law
34、 and domestic law,the failure to fullyimplement treaty obligations and the lack of specific criminal charges.To meet the needs of the trialinternational crimes,harmonizing with international criminal law and safeguarding Chinas nationalinterests,China should amend Article 9 of the General Part of Criminal Law to clarify the scope ofapplication of universal jurisdiction and create new charges in the sub-parts of the Criminal Law totranslate international criminal law into domestic law.Keywords:universaljurisdiction;legislativecomparison;legislativeattitude;legislativeimprovement
