1、串通投标案件法律适用难点刍议孙 莉范圣军曲晓霖(.山东省烟台市人民检察院山东 烟台)(.山东省烟台市公安局山东 烟台)摘要:招标投标制度是市场经济优化资源配置的有效手段 司法实务中串通投标罪在法律适用方面存在不少问题 通过案例剖析和学理分析对于一人多次参与串通投标的中标金额应当累计计算行为人的违法所得应当以扣除其支付成本后的获利计算实践中一人控制多家公司围标行为应当构成串通投标提前内定中标人后补招投标手续一般不构成犯罪 为消除实务中对于串通投标犯罪认定的分歧需进一步优化串通投标罪的构成要件完善行刑衔接发布指导性案例统一裁判规则关键词:串通投标行刑衔接非法所得围标中图分类号:文献标识码:文章编号
2、:()收稿日期:作者简介:孙莉()女山东乳山人山东省烟台市人民检察院第三检察部主任主要研究方向为经济犯罪范圣军()男山东龙口人山东省烟台市公安局经济犯罪侦查支队副支队长主要研究方向为经济犯罪曲晓霖()女山东烟台人山东省烟台市人民检察院第三检察部助理检察官主要研究方向为经济犯罪一、问题的提出招投标制度有效配置了市场资源使招标人能够以合理价格择优选择中标企业为市场注入了新的活力 然而一些不法分子在巨额利益驱动下肆意围标、串标给市场经济秩序和公共利益造成了巨大的损失 随着串通投标犯罪形式越发多样串通投标犯罪数量逐年增多司法实务中产生较多法律适用争议 本文从 市公安局经济犯罪侦查支队侦办的“.串通投标
3、案”出发分析串通投标罪司法实务中分歧较大的几个问题以期明确该类案件的审理路径为优化营商环境提供助力 案件主要事实如下:年 月 日 市公安局经济犯罪侦查支队接到群众举报 公司及其关联公司涉嫌串通投标严重损害国家及其他投标人利益 经查涉案公司和犯罪嫌疑人毛某及其妻孙某自 年 月以来在市、区政府采购市政设备等招投标项目中采取私刻党政机关、企事业单位印章提交虚假证明文件或资质材料注册空壳公司或联系其他没有投标意向的公司陪标串通招标代理公司、评委等手段串通投标 余起涉及 个地市涉案金额 余万元 其中中标金额在 万元以上的 次涉案金额 多万元在案件侦办过程中办案机关在法律适用上遇到了以下几个问题:一是犯罪
4、嫌疑人毛某共串通投标 余起但其中仅 次中标金额达到串通投标罪的立案标准其余 余次串通投标行为能否按照中标金额的累计值进行追诉实践中存在不同观点 二是犯罪嫌疑人毛某通过注册多家 年 月第 期总第 期山东警察学院学报 .空壳公司或联系其它没有投标意向的公司参与陪标其中部分项目的全部投标公司均由毛某控制此种情况能否对毛某以串通投标罪定罪仍有争议 三是违法所得的数额是串通投标罪追诉标准之一同时又是为罚金刑提供判罚基数、明确没收财产范围的主要依据串通投标行为的违法所得是否应当扣除成本存在分歧 四是其中一个招投标项目系因突然降雪路政部门为保证居民正常出行在未招投标的情况下向犯罪嫌疑人毛某的 公司采购了融雪
5、剂并安排毛某负责路面融雪工作事后补办了招投标手续 对于此种情况是否属于招标人与投标人串通招投标有待进一步研究二、串通投标案件法律适用中的难点分析(一)数额是否可以累计关于数额能否累计目前有肯定说和否定说两种观点 肯定说认为即使单次串通投标达不到情节严重的程度但只要多次累计达到关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(以下简称立案追诉标准(二)的数额标准就可以一并累计数额加以追诉 否定说认为数额可以累计的观点体现出有罪推定的思维方式既违反了罪刑法定原则与人权保障相违背又不符合犯罪构成要求容易造成刑法的过度扩张笔者认为数额未达到立案追诉标准的可以累计计算累计应该严格遵循犯罪构成要件即只有
6、串通投标行为构成犯罪才能将涉案数额予以累计 串通投标行为仅是普通行政或民事违法行为则其涉案数额不应予以累计 换而言之笔者是有条件支持肯定说串通投标犯罪为经济犯罪中华人民共和国刑法(以下简称刑法)虽未对串通投标罪的涉案数额累计进行明确规定但可参考刑法中经济犯罪以及其他犯罪数额累计规则 现行刑法关于多次行为的数额累计以及相应的计算方法的条款主要有:第 条走私普通货物、物品罪第 条逃税罪第 条走私、贩卖、运输、制造毒品罪第 条贪污罪等这些条款均明确规定了对于犯罪数额应当累计计算 此外最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 条第 款、关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若
7、干问题的解释第 条、关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 条第 项等司法解释中也有类似规定 从上述法律规定中可以看出我国刑法和刑事司法解释针对犯罪数额的累计计算主要遵循以下原则:一是对多次行为数额累计计算为基本原则二是累计计算的数额不能重复评价须是未经处理的三是对于数额的累计存在一定的限制如追诉时效、行为的犯罪性质、时间段限制等 基于以上分析笔者认为多次串通投标行为的涉案数额应当累计但仍需考虑以下四个问题第一关于进行数额累计的多次串通投标行为是否需要以构成犯罪为条件 进行数额累计的目的是定罪量刑应该严格依照罪刑法定原则刑法由刑法总则和刑法分则共同组成确定罪与非罪除了依据刑法分则的具体犯
8、罪构成加以认定还应考虑刑法总则关于刑法基本原则的规定尤其是罪刑法定原则以及刑法第 条但书的规定贯彻刑法谦抑性原则防止其过度扩张 刑法基本原则是一种全局性、根本性的理论它贯穿于所有刑法规范之中对刑事立法、刑事司法都发挥着重要的指导作用体现了我国刑事法治的基山东警察学院学报 年第 期其内容为:“对多次走私未经处理的按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”其内容为:“对多次实施前两款行为未经处理的按照累计数额计算”其内容为:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的毒品数量累计计算”其内容为:“对多次贪污未经处理的按照累计贪污数额处罚”其内容为:“偷税行为跨越若干个纳税年度只要其中一个纳税年度的
9、偷税数额及百分比达到刑法第二百零一条第一款规定的标准即构成偷税罪 各纳税年度的偷税数额应当累计计算偷税百分比应当按照最高的百分比确定”其内容为:“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的按照累计的数量、数额处罚”其内容为:“多次盗窃构成犯罪依法应当追诉的或者最后一次盗窃构成犯罪前次盗窃行为在一年以内的应当累计其盗窃数额”本精神 其中“法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则是定罪量刑的基本原则在刑事立法和司法办案中应严格落实好罪刑法定原则特别是在司法办案过程中工作人员更应该牢固树立依法办案的思想观念始终坚持罪刑法定原则对犯罪分子进行处罚因此
10、在确定犯罪构成、认定罪与非罪时司法工作人员应该严格贯彻罪刑法定原则 目前关于串通投标罪的刑事法律规定只有刑法第 条和立案追诉标准(二)第 条分别从定性和定量两方面对串通投标罪加以规定对于具体案件应当根据以上两条规定严格按照罪刑法定原则依据犯罪构成确定串通投标行为到底是普通行政违法行为或民事违法行为还是犯罪行为第二关于多次串通投标行为之间的关系招标投标本质上是民事法律行为民事法律关系主体特定因此串通投标行为必然发生在具体的工程项目中其犯罪对象与所造成的危害结果应当是具体、特定的 即使主观方面和客观行为上具有相似性多次串通投标行为也应该每次均单独符合构成要件“一次符合构成要件的行为是一罪数次符合构
11、成要件的行为是数罪”因此多次串通投标行为若构成犯罪应该是同种数罪的关系对于涉案数额不应不加区分全部累计而应依据犯罪构成每次单独计算第三关于多次串通投标行为“未经处理”的认定 对于经济犯罪数次行为“未经处理”性质的界定我国刑法并未作出明确规定相关的司法解释规定也比较模糊 由于不同经济犯罪行政和刑事规定有所不同因此只能针对具体罪名进行讨论 在串通投标罪认定中对于“未经刑事处理”理解为“未经处理”目前在学术界没有争议这主要是基于刑法上的“禁止双重评价”的原则要求但是对于未经处理是否包括“未经行政处理”学界存在争议 有学者认为未经处理应当包括“未经行政处理”而有的学者认为不应当包括“未经行政处理”认为
12、不应当包括“未经行政处理”的主要理由是该问题涉及行政责任和刑事责任竞合如果行为本质上已经达到犯罪程度这种行为就已经超过了民法、行政法的调整范畴而被纳入了刑法的调整范畴按照刑事责任的强制性和专一性特点该行为应当受到刑事处罚笔者认为多次行为“未经处理”的认定不应包括“未经行政处理”情形 基于上文的分析进行数额累计首先应当构成犯罪 同时串通投标罪又是典型的行政犯即其是以违反行政法规或经济法规为前提的犯罪 行政犯的构成要件需要两个层次的法律评价:首先必须依据行政法规确定其是否具有一般的行政违法性如果有才能进行第二层次的刑事违法性判断 刑法作为最后的救济手段是部门法的救济和保障无论是犯罪的确定还是刑事责
13、任的追究在形式和实质上都受制于前置法的规定 因此当我们认定串通投标构成犯罪其已经违反了行政法规其法律责任的实现在程序上以先行政后刑事为原则在实体上以合并实现为必要 若要求未经追诉包括“未经行政处罚”的情形在存在两个情节相近的串通投标行为时其中一个未受行政处罚而另一个受到行政处罚但在涉案数额累计时却会出现两种不同的结果造成司法认定混乱 因此笔者认为“未经处理”应仅限于“未经刑事处理”第四关于数额累计的时限限制 犯罪行为和行政违法行为的责任追究都有时效的限制对于犯罪数额累计应当加以时间限制防止刑法过度扩张 但目前刑法除了追诉时效的规定之外再无相关规定相关司法解释也没有统一规定 但就串通投标罪来看笔
14、者认为只有行为构成犯罪才能进行多次行为的数额累计所以串通投标罪的数额累计应当适用诉讼时效的规定超过诉讼时效不应予以累计综上符合未经刑事处理且符合犯罪构成的串通投标行为的涉案数额才可以进行累计同时孙莉范圣军曲晓霖:串通投标案件法律适用难点刍议其内容为:“投标人相互串通投标报价损害招标人或者其他投标人利益情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金 投标人与招标人串通投标损害国家、集体、公民的合法利益的依照前款的规定处罚”其内容为:“投标人相互串通投标报价或者投标人与招标人串通投标涉嫌下列情形之一的应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益造成直接经济损失数额在五
15、十万元以上的(二)违法所得数额在二十万元以上的(三)中标项目金额在四百万元以上的(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的(五)虽未达到上述数额标准但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚又串通投标的(六)其他情节严重的情形”数额累计应当受追诉时效的限制(二)控制多家公司围标是否构成犯罪目前学界对于一人同时控制多家公司进行投标能否认定为“串通”投标存在两种观点 否定说认为行为人形式上利用三家公司投标实际上是一人投标不具有两个以上的主体勾结串联的情况故不能认定为串通投标罪肯定说认为一人控制多家公司投标比与他人串通更为严重举轻以明重当然构成“串通投标”笔者认同肯定说理由如下:一是从招投标的起源和立法本
16、意上分析 在市场经济国家政府和公共部门的采购经费主要来源于法人和公民的税赋和捐赠为保证费用被合理、有效、充分地利用保证公平竞争的市场秩序反对不正当竞争招标投标制度便应运而生政府采购制度起源于 世纪的欧洲 上个世纪八十年代中期招标管理机构在我国各地陆续成立 为了寻求不正当利益串通投标行为也随之发展起来各国均通过反垄断法对串通投标行为予以规制 美国、日本的反垄断法将其视为限制竞争协议的一种进行打击 在我国 年颁布的中华人民共和国反不正当竞争法(以下简称反不正当竞争法)开始对串通投标行为进行规制之后随着串通投标行为刑法入罪中华人民共和国招标投标法(以下简称招标投标法)中华人民共和国政府采购法中华人民
17、共和国反垄断法(以下简称反垄断法)等国家层面的相关法律陆续颁布 其中对招标投标法第 条的解读可以分为两部分“规范招投标活动”是手段究其实质就是建立公平竞争的市场秩序而“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益提高经济效益保证项目质量”则是前一句话的终极目的和必然结果 由此可见无论是国外立法还是国内立法从立法本意上看都是为了保护公平竞争的市场经济秩序反对不正当竞争 一人实控多家公司参与投标显然破坏了正常的市场秩序二是从形式要件上分析 学界与实务部门争议最多的主要是主体要件 根据刑法第 条规定本罪主体是特殊主体只能是投标人、招标人包括单位和个人关于投标人、招标人的概念招标投标法规定
18、招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织 尽管招标投标法在部分招标项目中允许个人参与投标但是结合招标投标法的有关规定以及招投标实务投标人和招标人基本都以法人形式参与招投标极少以自然人形式出现 可见串通投标犯罪以单位犯罪形式为主以自然人形式犯罪为特例 换言之本罪主要的犯罪形式表现是“单位”与“单位”的串通而非自然人之间的串通 前文已提及招标投标本质上是民事法律行为 在民法的概念中法人是一种拟制的人有独立的民事行为能力和责任能力 结合刑法的单位犯罪学说一人实控的多家公司应视作独立的个体完全符合刑法规定的主体要件 否定说的根本错误在于将自然人
19、视作本罪的唯一存在形式三是从行为实质上分析 刑法的适用应秉承穿透性思维和实质思维一人实控多家公司串通投标较之其他形式的串通投标行为对公平竞争市场秩序的破坏性更大举轻以明重此类犯罪更应入罪(三)违法所得的计算标准违法所得是一个兼跨实体法和程序法、行政法与刑法的概念 从字面意义理解违法所得认定的“非法所得”即自然人或法人通过违反法律、法规或规章的劳动、经营、投资等行为而获得的收入 在我国关于“违法所得”的表述散见于各个部门法和司法解释中(如刑法中高利转贷、内幕交易、侵犯著作权、非法经营、组织偷渡、单位行贿、生产、销售伪劣产品、赌博等罪名的规定)且对“违法所得”概念的界定和认定有所不同因此如何界定和
20、认定“违法所得”是司法实务中亟需解决的问题.串通投标犯罪是否存在违法所得对于这一问题学界有两种观点 否定说认为串通投标犯罪没有直接产生收益故不存在违法所得 肯定说认为犯罪分子通过串通投标获山东警察学院学报 年第 期福建省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅关于串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要其内容为:“为了规范招标投标活动保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益提高经济效益保证项目质量制定本法”得某个合同标的的施工权利从而间接获利故存在违法所得 笔者同意肯定说的观点主要依据有两点:一是从法条来看违法所得是诸多罪名中的追诉标准也是刑法中普遍存在的概念 如刑法第 条以及最高人民法
21、院、最高人民检察院 年颁布施行的关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定(以下简称违法所得没收程序规定)第 条均认为通过犯罪产生的任何财产均应当被认定为“违法所得”二是从司法实践来看“禁止犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”是最基本的法理招投标是一种市场经济行为嫌疑人通过实施串通投标行为的最终目的在于获取利益因此串通投标罪必然存在违法所得值得注意的是违法所得没收程序规定施行的时间较晚结合联合国反腐败公约第 条“术语的使用”第 项“犯罪所得指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”显然违法所得没收程序规定中有关违法所得的规定是我国立法主动吸收国际立法通行理论的
22、结果故作为依据更有说服力.违法所得如何计算类比其他个罪中涉及“违法所得”现行有效司法解释的规定目前对于违法所得的界定有以下两种:一是以通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产作为违法所得无需扣除生产、销售成本二是以通过实施犯罪行为所获利益或所避免的损失作为违法所得即嫌疑人支付的成本费用不属于违法所得的组成部分由此可以看出法律法规对于违法所得的认定并非完全相同笔者认为对违法所得数额的认定可参考工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法视不同罪名制定一般标准和特别标准一般标准就是将当事人违法生产、销售商品或者提供服务所得到的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出作为违法所得 非法制
23、造商品的违法所得应当按照其销售的全部收入减去该产品所用原料的成本计算非法出售商品的违法所得应当按照其销售的全部收入扣除购买货物的进价后计算 特殊认定原则指某些具有较大社会危害性或违法成本难以确定的违法行为直接将其销售收入作为违法所得予以认定但对于犯罪成本所对应的行为具有独立性且单独评价难以认定为非法的犯罪成本应予扣除不应一并没收 对于串通投标犯罪违法所得的计算考虑其社会危害性应采取一般标准即以扣除合理成本后行为人的实际获利为违法所得 司法实务中为避免被定义为“逐利执法”的风险办案法官通常采用根据行为人供述获利额来认定违法所得而行为人出于逃避打击和减少损失的心理往往低报获利额这显然与立法精神相悖
24、 笔者建议引入第三方机构对涉案项目进行审计以中介机构审计报告作为裁判依据(四)提前内定中标人后补招投标手续是否构成犯罪实践中由于市场原因和利益驱动某些国有企业或政府部门在开展民生工程时为保证工程项目质量、节约成本或者为应对紧急情况事先预选了信誉良好或者有过合作的民营企业内定由其负责承办工程之后再开展招投标在形式上予以确定 有一些学者用合谋理论对此进行解释认定该行为构成串通投标还有学者认为此种行为不构成串通投标因为招投标行为发生在工孙莉范圣军曲晓霖:串通投标案件法律适用难点刍议其内容为:“犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔对被害人的合法财产应当及时返还违禁品和供犯罪所用的本人财物
25、应当予以没收 没收的财物和罚金一律上缴国库不得挪用和自行处理”其内容为:“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的违法所得”刑法第 条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假以假充真以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额五万元以上不满二十万元的处二年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金销售金额二十万元以上不满五十万元的处二年以上七年以下有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金销售金额五十万元以上不满二百万元的处七年以上有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金销售金额二百万元以上的处十五年有期徒刑或者
26、无期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第 条规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得 以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用应当依法追缴”关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 条规定:“本解释所称违法所得数额是指获利数额”程实施之后串通的行为与统一投标报价及中标之间已无因果关系笔者认为此种行为不应以串通投标罪论原因如下:.不符合串通投标罪的构成要件串通投标罪的第一个要素是存在串通投标的行为具体来说包括两种情况即投标人相互串通投标报
27、价或招标人与投标人串通投标 所谓串通投标报价是指两个以上的投标人在投标过程中相互串通暗中商定抬高或者压低投标报价串通要求行为人主观上必须要具有危害他人利益的故意而在提前内定中标人的情况下招标人与投标人并无损害他人利益的主观故意投标人也没有与其他公司暗中商定抬高或者压低投标报价的行为而是出于防止项目流标的目的不符合串通投标罪的第一个要素 在“.串通投标案”中因突降大雪路政部门为及时清理道路保障道路安全提前联系了经常合作的融雪剂供应商毛某要求毛某先提供融雪剂清理积雪事后再补办招投标手续 此种情况下毛某与政府部门的主观目的是保证道路安全并没有损害他人利益的故意也没有暗中商定抬高或者压低投标报价的行为
28、因此不符合串通投标罪的第一个要素串通投标罪的第二个要素为损害合法利益这里的合法利益包括投标人之间相互串通时损害招标人和其他投标人的利益以及投标人与招标人相互串通时损害国家、集体的利益 在招标人提前内定中标人的情况下首先是否损害招标人的利益 项目定价一般由招标人与投标人谈判协商而定因此在排除行受贿情况下不存在损害招标人利益的可能 其次是否损害其他投标人的利益 从或然性角度考虑若招投标过程完全公开、程序合法并没有除内定投标人及其安排的陪标公司之外的其他公司参与或因报价过低等原因未有投标公司参与投标没有损害其他投标人利益的可能性 从实然性的角度考虑“.串通投标案”在补办招投标手续的过程中参与陪标的公
29、司主观上并无实际投标的意愿只是在形式上进行陪标不存在利益受损的情况 因此不论是从或然性还是实然性的角度考虑其他投标人的利益都没有受到损害 第三是否损害国家、集体、公民合法利益 可以从招标人、投标人的主观目的以及项目实施的客观结果来考量 实践中招标人确定中标人需经公司董事会决议通过完全符合企业的利益需求 而投标人之所以同意以低于市场价格的标价参与投标往往是出于打开市场、做好品牌的考虑并不存在损害国家、集体、公民合法利益的情形“.串通投标案”中路政部门内定毛某的公司作为融雪剂的供应商是因为事发紧急为保证居民正常出行安全是出于维护公民合法利益的考虑 值得注意的是如果在招投标过程中存在除陪标公司以外其
30、他有真实投标意愿的竞标人则应当认定构成串通投标罪串通投标罪的第三个要素为“情节严重”依据犯罪“应受刑罚处罚的特征”从危害程度上对串通投标罪设置的入罪门槛是区分罪与非罪的关键但是认定一种行为是否构成犯罪应当“先定性后定量”定性取决于行为是否符合本罪的主客观要件即考虑“情节严重”要素的前提是行为符合前两个构成要素 若行为人主观上并无串通投标的故意客观上也未损害任何人的利益则无须再考虑“情节严重”这一要素.未对社会主义市场经济秩序造成破坏我国刑法将串通投标罪设置在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中表明该罪的设立是以维护社会主义市场经济秩序为目的的其成立条件应当是对社会主义市场经济秩序造成了一定的损
31、害 结合上述论证在“.串通投标案”中招标人和投标人之间建立了合法的招投标法律关系招投标人未使用威胁、欺骗等非法手段来阻止其他公司参加投标并且招标过程公正、合法、公开完全按照招投标法的要求进行因此未破坏社会主义市场经济秩序 同时从客观结果来看该行为解决了民生问题也避免了流标造成的损失使得工程项目能够顺利完工推动了经济社会发展三、串通投标罪在法律适用中存在问题的原因剖析 从表面上看我国关于招投标的法律法规相对完善立法自上而下涵盖刑法、行政法、部门规章、各省的具体实施办法等已经形成了一个相对成熟的法律体系 但事实上存在明显的缺陷(一)立法对串通投标的认识具有滞后性我国现行的招标投标法颁布于 年山东警
32、察学院学报 年第 期并在 年进行了修订至今已经过去了 年近五年串通投标案件多发串通投标的主体日益复杂形式日益多样 然而招投标法对于串通投标的规定过于笼统导致司法实践中对于不同串标方式罪与非罪的认定存在障碍 同时我国刑法第 条串通投标罪对于串通投标的主体、“情节严重”与“直接经济损失”等概念均缺乏司法解释或者其他规定对其进行界定使得串通投标罪在司法实践定罪量刑中缺乏实际的判断与操作标准(二)刑法与行政法规的衔接不明在司法实践中是否能够依据行政法律、法规的规定对串通投标犯罪行为的形式构成要件和实质违法性进行判定存在争议这是造成该罪在法律适用上存在问题的主要原因 从立法沿革来看 年颁布的反不正当竞争
33、法第 条首次提出了串通投标的概念规定“投标者不得串通投标抬高标价或者压低标价”年刑法第 条“串通投标报价”的表述也是由此演变而来的 其后 为适应经济和社会发展的要求我国的招投标行政法规对“串通投标”的定义进行了突破列举了多种具体情况 这一立法时序上的错位使得我国刑法中对串通投标罪没有也不能使用“违反招标投标法”这一表述从而造成行刑衔接卡顿 实践中对于能否以相关的招标投标法律、法规对串通投标行为的认定来确定犯罪构成存在着一定的争议 一般来说对于行政犯刑法在对同一事实进行规定时应使用与行政法规相同的用语以体现行政犯的“出行入刑”特征并维持其与行政违法行为在性质上的一致保证两种关系能够在司法实践中得
34、以延续 然而目前刑法串通投标罪采用叙明罪状比较详细、具体地描述了串通投标罪的犯罪构成这使得司法办案人员必须严格遵守其罪状来判定串通投标罪否则担心有违罪刑法定原则(三)对串通投标行为的惩戒力度畸轻我国对于串通投标行为的经济罚亦或自由罚处罚均较轻这使得行为人违法成本较低对行为人的震慑力不佳 依据招标投标法第 条规定投标人串通投标的处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 串通投标构成犯罪的依据刑法第 条处 年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金 串通投标罪的最高刑期只有 年这不仅比其他国家针对垄断罪所设定的刑期要低而且同我国社会危害性相当的商业贿赂、诈骗等其他经济犯罪的刑期要低 然而随着经济的
35、发展项目的标的金额逐步增大实践中数千万甚至上亿元的招标项目比比皆是行为人实施串通投标行为所获利益远大于其所承担的风险由此带来的后果就是现行的刑罚很难对此类犯罪发挥应有的威慑作用 因此在巨大的利益驱使下串通投标行为屡见不鲜呈现出多发性、广域性的特点四、串通投标罪法律适用的优化路径(一)更新完善相关法律强化制裁力度首先立法机关应该依据目前串通投标的实际扩大相关法律法规中串通投标的主体范围细化行为方式和手段并针对不同的行为方式和手段采取不同的处罚措施 同时在法律条文中增设“兜底性”条款有效地预防和惩治新型串通投标的行为 其次应该适当地提高串通投标罪的法定刑并针对此种犯罪的特征考虑到它的犯罪构成和实际
36、危害制定与其危害后果相适应的刑罚 可以适当地提高串通投标罪刑期上限使之与商业贿赂罪的刑期持平从而增强该罪的震慑作用 同时可以依据犯罪的具体情节设置量刑档次 在此过程中还应注意刑事政策的谦抑性并以行政处罚措施穷尽仍不足以惩治该行为再考虑适用刑法规制为基本原则慎用刑罚保障公民的自由和基本权利(二)将行政法律规范作为串通投标罪的解释依据串通投标罪是一种行政犯仅从刑法条文来解释并不能准确地把握实际中的串通投标行为因此应当将体系较为完整的招标投标行政法律规范纳入刑法的评价体系之中作为刑法中串通投标罪解释的基础基于行政犯不成文构成要件要素的要求应当将行政法律规范作为一个前置性要素在行政违法性的基础上对串通
37、投标行为进行评价保证对行为人违法行为的规制可以在行政法律规范中找到对应的条款作为依据 换言之能够被刑法评价的串通投标行为必须违反招标投标法律法规 为此可以将刑法第 孙莉范圣军曲晓霖:串通投标案件法律适用难点刍议条串通投标罪的罪状由叙名罪状改为空白罪状在具体适用过程中默认该罪以“违反招标投标行政法规”为前提依据相关招标投标法律法规对串通投标行为进行界定(三)发布指导性案例统一裁判规则指导性案例在细化成文法、弥补成文法不足、实现情理与法理的统一等方面发挥着重要的作用 随着经济社会的快速发展以及司法体制改革的不断深化指导性案例的实际作用越来越明显司法机关可以针对目前串通投标罪在适用方面的具体问题定期
38、或不定期发布指导性案例或裁判要旨解答串通投标罪司法裁判中存在的分歧和争议问题统一司法适用中的法律精神和原则这不仅能够避免学界对于串通投标罪法条的不当解释也有利于办案人员对相似的案情做出大致相同的裁决避免同案不同判情况的发生保证裁判标准的统一性维护法律的严肃性提高办案人员的司法能力(四)引入宽免制度降低规制成本由于串通投标行为的隐蔽性较强侦办此类犯罪案件的难度较大因此可以借鉴反垄断法中有关“宽免制度”的规定以有效地发现并打击串通投标行为同时降低打击犯罪的成本节约司法资源 具体而言在公安司法机关介入调查前向公安司法机关自首并主动坦白其串通投标违法犯罪事实的以及在公安司法机关开始调查后主动停止实施违
39、法犯罪行为的均可以适用宽免制度对其适用较轻的处罚措施 除此之外为了更好地预防和发现串通投标行为主动向侦查机关检举揭发他人串通投标行为的也可以适用宽免制度参考文献陈兴良.刑法教义学中的价值判断.清华法学():.李再兰.论刑法中的“数额累计计算”规则.湖南:湖南师范大学.肖杰.串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态.人民司法():.刘艳红.法定犯不成文构成要件要素之实践展开 以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析.清华法学():.刘晓虎赵靓.“违法所得”概念的界定和司法认定.人民法院报().唐燕.“违法所得”内涵解读与具体认定.检察日报().黄严杨伟文.基于合谋理论的工程串通投标成因探析.建筑经济():.周光权.刑法各论(第四版).北京:中国人民大学出版社.高铭暄马克昌.刑法学(第七版).北京:北京大学出版社高等教育出版社.杨莉英.串通投标罪客观要件探析.河北大学学报():.汪芳.串通投标行为在司法适用中的去罪化研究.东南大学学报(哲学社会科学版)():.顾彧.串通投标行为构罪之实质性认定.焦作大学学报():.谢欣汝蒋利清.串通投标犯罪的司法适用困境及解决 以 省 市 年来串通投标犯罪案件为样本.湖南人文科技学院学报():.邱远典黄怡璇.浅议串通投标罪的解释路径与适用.中国检察官():.责任编辑 张沛霖山东警察学院学报 年第 期
