1、 清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)持有犯的基本问题张 明 楷 目 次一、持有犯的行为 二、持有犯的构造三、持有犯的根据四、持有犯的限缩摘 要 持有是指行为人对物品的事实上的支配,持有是作为,而不是不作为或第三种行为形态。我国刑法中的持有犯既可能是抽象危险犯,也可能是具体危险犯;持有行为造成的行为人对物品的支配状态是持有行为的结果,持有犯的持有行为与持有结果同时发生,故持有犯属于行为犯;持有犯是持续犯。持有行为本身具有一定程度危险的持有犯,具有处罚的正当性;对于预备性质的持有犯,要通过考察物品的危险性、用于犯罪的通常性以
2、及被利用后对重大法益或多数人法益产生实害结果的确定性,来判断持有犯处罚的正当性;助长特定上游犯罪的片面共犯性质的持有犯,具有处罚的正当性。总的来说,应当根据法益侵害原理与比例原则,对持有犯进行一定的限缩;亦即,不应处罚预备的预备,不得将预备性质的持有变相解释为实行行为,不得处罚持有犯的未遂。对某些持有犯还可以通过增加不成文的主观要素、排除正当事由的持有、对抽象危险的实质判断,合理限制持有犯的处罚范围。关键词 持有犯 抽象危险犯 结果犯 处罚范围 我国刑法规定了一些持有型犯罪(以下简称“持有犯”)。以往,刑法理论并未怀疑持有犯的处罚根据,大多只是讨论持有犯的行为是作为还是不作为、持有犯是不是严格
3、责任犯罪等问题。1 从司法实务来看,天津的赵春华案使人们对持有犯产生了不少怀疑。然而,赵春华案的关键问题不在于“持有”而在于“枪支”的判断。所以,不能以此案为由否认持有犯的处罚根据。从刑法理论上看,随着刑法学界对基础理论研究的深入,国内外学者开始对持有犯持怀疑态度。如下所述,德国有学者认为,持有并不是行为,持有犯的设立违反了宪法,应当废止;5 1 清华大学法学院教授。我国刑法中的持有犯都是故意犯,而没有过失犯,更不可能是严格责任的犯罪,限于篇幅本文对此不展开讨论。我国也有学者认为,持有犯是刑罚过度扩张的表现。本文对持有犯的基本问题发表粗浅看法,以求教于同仁。一、持有犯的行为 持有,一般是指行为
4、人对某种物品的事实上的支配。2 持有犯并不限于刑法分则对构成要件行为使用了“持有”概念的犯罪,而是还包括其他对某种物品进行事实上支配的犯罪,如构成要件行为表现为某种物品的储存、携带、保管、窝藏等情形的,都属于持有犯。3 如后所述,古今中外的刑法都规定了大量的持有犯。对持有犯的评价首先遇到的一个问题是,持有是不是行为?德国有学者认为:“所有的刑罚目的,都以积极的作为或者不作为这种人的行为为前提单纯的持有不能表明存在积极的作为因此,可以考虑的也只有不作为但持有也不能解释为不作为犯。因此,持有犯是违宪的。”4 亦即,德国基本法 第 103 条第 2 款规定:“仅当行为实施之前法律已经确定其可罚性的,
5、才可以处罚该行为。”德国刑法 第 1 条也是这样规定的。作为刑罚处罚对象的行为仅限于作为与不作为,而持有既不是作为也不是不作为,所以,持有不能成为处罚对象。否则,就违反宪法。但德国联邦宪法法院指出,认为刑法上的行为概念以基于意识活动引起的身体活动为必要,持有是“没有行为的状态”因而不是行为的观点,只是基于刑法典得出的结论。但宪法制定者对 德国基本法 第 103 条第 2 款的表述,并不是基于有争议的刑法上的行为概念。因此,并不妨碍处罚持有、保管危险物品这类引起、维持与身体活动没有结合起来的被禁止的状态。5 根据这一观点,作为刑罚处罚对象的情形,并不限于刑法上所称的行为,而是包括了其他被禁止的状
6、态。我国 宪法 第 5 条第 4 款后段规定:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”这表明,受到法律追究的是行为。此外,宪法 第 28 条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”本条没有使用“行为”概念,似乎意味着犯罪不必是行为,只要是一种活动即可。但在本文看来,“活动”一词的外延并不宽于行为,因为 宪法 第 28 条规定的“活动”是人的活动,而且这种活动不可能是单纯的心理活动,所以只能是人的身体活动即人的行为。6 不仅如此,根据 刑法 第 3 条、第 6 条、第 12 条、第 13 条至第
7、 16 条等诸多法条的规定,犯罪是行为,如果处罚并非行为的形态,就违反了罪刑法定原则。所以,本文维持“犯罪是行为”的命题。6清华法学 2023 年第 1 期 2 3 4 5 6 有观点认为,持有犯既可以是事实上的支配,也可以是法律上的支配(参见饶景东:议持有型犯罪,载 中外法学 1993 年第 6 期,第 48 页)。本文认为,从持有犯的处罚根据来看,法律上的支配并不构成持有犯的“持有”。Claus Roxin 所持犯,日 山中友理译,刑事法-第 20 号(2010 年)52 頁参照。Otto Lagodny,Strafrecht vor den Schranken der Grundrech
8、te,Mohr Siebeck 1996,S.322.Vgl.NJW 1994,2412f;BVerfG,NJW 1995,248 ff;同前注 3,Claus Roxin 文,第 53 页。诚然,刑法理论上对身体活动是否等于行为还存在争议,但应认为我国宪法所规定的犯罪活动与犯罪行为的含义是等同的。于是,首要的问题便在于,持有是不是行为?有学者认为:“持有,是指行为人违反国家规定,占有、控制或支配某种特定物品的状态。”7 在本文看来,这一定义并不理想。这是因为,占有、控制或支配某种特定物品的状态是一种人为状态,是由行为引起的一种结果类型,而不是行为本身。换言之,如果说行为人事实上支配某种特定物
9、品是一种状态,那么,这种状态就是人的身体活动即持有行为所引起的,而不是持有行为本身。诚然,持有行为与持有行为引起的状态密不可分,但从因果关系的角度来说,应当承认由持有行为引起了行为人对特定物品的支配状态。此外,由于状态本身不是行为,所以,如果认为持有只是一种状态,就会导致刑法处罚某种状态,犯罪是行为的命题就不复成立。但如上所述,根据我国宪法与刑法的规定,犯罪只能是行为。所以,只要肯定持有犯的可罚性,就不宜仅将持有表述为一种状态(参见后述内容),而应承认持有是一种行为。反过来说,如果一种状态不能评价为行为,便不能评价为持有。例如,“在国外逗留的 A 收到邻居通知,(有人)在 A 的土地上放置了一
10、个带麻醉品的包裹。没有人能将麻醉品从土地上移走。A 决定保留该麻醉品”。8 在本案中,A 决定保留该麻醉品只是一种想法,除此之外没有任何能够评价为行为的举止,虽然可以认为事实上存在 A 占有麻醉品的状态,但该状态并不是由 A 的行为引起。所以,不能认为 A 持有了麻醉品。反之,如果毒贩在追逃过程中,将一包毒品塞入行人 B 的口袋。B 明知是毒品却一直保管、窝藏该毒品,则其实施了持有行为,同时也存在支配毒品的状态。其次要讨论的是,持有是作为还是不作为?抑或是第三种行为形态?对此,我国刑法理论上主要有以下几种学说:不作为说;择一说;兼具作为与不作为的独立行为说;独立于作为与不作为的行为形式说;作为
11、与第三种形式说;作为说。本文采取作为说。第一,不作为说认为,法律规定持有犯,旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门,以消灭这种持有状态;如果违反该义务而不上缴该物品,就构成刑法禁止的不作为。9 本文难以赞成这一学说。如果说持有是不作为,就需要说明作为义务的内容是什么。大体可以认为,持有犯的作为内容是应当依法积极处理对象物。如上述持不作为说的学者认为,非法持有毒品的行为人应当将毒品上缴管理部门。然而,刑法规定持有犯时,旨在禁止人们持有特定物品,进而禁止人们利用特定物品侵害法益,而不是命令人们上缴特定物品。10例如,甲发现乙将毒品放在自己家中后,并未上缴至有权管理毒品的部门,而是立即销
12、毁了毒品。如果说持有属于不作为,则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪,因为他没有履行上缴毒品的义务。但这一这种结论恐怕难以被接受。妥当的结论应是:由于甲发现毒品后并没有继续支配毒品,故并不成立非法持有毒品罪。或许有人认为,行为人将毒品立即销毁的,也属于履行了作为义务,因而不成立不作为犯。可是,倘若果真如此,则持有犯的作为义务内容就没有边际,结局是只要行为人不再持有毒品7张明楷:持有犯的基本问题 7 8 9 10孙国祥:集体法益的刑法保护及其边界,载 法学研究 2018 年第 6 期,第 42 页。德 弗里德里希-克里斯汀施罗德:论持有型犯罪,陈昊明译,载江溯主编:刑事法评论(第 42 卷),北京大
13、学出版社 2019 年版,第 620 页。参见张智辉:刑事责任通论,警官教育出版社 1995 年版,第 124 页;叶良芳、荣俊德:论刑法中持有行为的归属,载 人民检察 1999 年第 2 期,第 40 页。禁毒法 第 21 条第 3 款规定:“禁止非法生产、买卖、运输、储存、提供、持有、使用麻醉药品、精神药品和易制毒化学品。”即可。然而,“只要行为人不再持有毒品即可”,恰恰说明持有行为本身是被禁止的作为。不仅如此,倘若说持有是不作为,还需要说明作为义务的来源是什么,但几种可能的义务来源都难以成立。如果说作为义务来源于先前行为(如事前取得毒品的行为),则意味着先前行为制造了紧迫的危险,既然如此
14、,不如直接肯定故意取得对象物的行为成立持有犯。如果说作为义务来源于法律、法令的规定,11也不符合事实。因为法律都是从禁止性规范的角度规定持有犯的。例如,枪支管理法 第 3 条第 1 款规定:“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造(包括变造、装配)、买卖、运输、出租、出借枪支。”第 26 条第 2 款只是规定,“配置民用枪支的单位和个人不再符合持枪条件时,必须及时将枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关;未及时上缴的,由公安机关收缴”,而没有规定其他情形的上缴义务。再如,禁毒法 第 3 章有关毒品管制都是禁止性规定,而没有关于作为义务的规定。所以,不可能从法律、法令的
15、规定方面寻找持有犯的作为义务来源。既然 禁毒法 都没有规定公民的作为义务,而在其他方面寻找作为义务,则显得不协调。而且,如若认为持有犯是不作为犯,那么,由于法律、法规均没有规定履行作为义务的时间,于是导致这样的现象:即使行为人非法持有枪支若干年,但只要后来主动上交枪支,就因为履行了作为义务而不成立非法持有枪支罪。如果认为这种情形仍然成立非法持有枪支罪,则意味着上交枪支前对枪支的事实上支配的行为构成犯罪,但上交枪支前对枪支的事实上支配,不可能评价为不作为。日本有学者认为:“持有罪的实体,只是在于违反了维持共同体的平稳为目的的警察协力义务。”12然而,从刑法规定来看,规定持有犯的法条并没有明文规定
16、公民的警察协力义务,公民的警察协力义务源于何处,也不无疑问。而且,协力义务的说法只是循环论证。因为就持有犯而言,所谓协力义务也只能是不持有某种物品的义务,而该义务又以行为人持有某种物品为前提。此外,单纯违反警察协力义务,就可能判处正犯的刑罚甚至是较重的刑罚,也不符合罪刑均衡原则。13如果说作为义务源于对法益的危险发生领域的支配,14也不能成立。这是因为,这种义务来源是为了防止危险在行为人的支配领域现实化。但非法持有枪支、非法持有毒品等犯罪,一般是为了防止在行为人的支配领域外产生危险。那么,可否认为,持有犯的行为人具有不支配特定物品的义务,但行为人没有履行这种义务,因而属于不作为犯?本文对此持否定回答。倘若说行为人具有不支配特定物品的义务,就意味着其没有履行这种义务的行为是作为。例如,当我们说行为人具有不实施抢劫行为的义务,但其没有履行这种义务时,就意味着行为人实施了作为的抢劫行为。更为实质的理由是,持有犯大多具有预备犯的性质,其设置本身就具有例外性;不作为犯的处罚同样具有例外性。如果认为持有犯是不作为犯,就导致具有双重例外性的行为成立犯罪,似有不当。第二,择一说认为,持有有时属于作为,
