1、承运人过失与共同海损关系论：基于共同海损成立条件及分摊请求权基础的考察*赵向华摘要：围绕承运人过失与共同海损的关系问题，以法律规范解读、理论观点剖析和司法实践评价为方法论，依次分析承运人过失对共同海损成立和共同海损分摊请求权的影响，并在此基础上作出结论和展望，希望引起更多同仁对该问题的关注和进一步研究。关键词：承运人过失；共同海损；海商法；约克-安特卫普DOI:10.16176/ki.21-1284.2023.02.00843第46卷 第2期一、问题的提出共同海损是海商法领域特有的一项古老制度。这一制度基于海上风险的特殊性而建立，目的在于通过由同一航程中的各方共同分担海损，来维护海上货物运输中
2、的利益平衡，实现公平正义。共同海损制度最初萌芽于2 000多年前地中海和爱琴海一带航海商人们的航运习惯，后经罗得海法、罗马法及中世纪海商法的继受和洗练而不断充实完善，成为当前各国海商法的重要内容。1268-270中华人民共和国海商法（以下简称海商法）在第10章的第193条至第203条规定了共同海损制度。实践证明，自1993年7月1日该法施行以来，这一制度对促进和保障我国海运事业的发展发挥了重要作用。当然，在肯定其积极价值的同时，也需从理论层面回应其发展中遇到的挑战。其中，承运人过失与共同海损的关系无疑是一个基础性的理论问题。这不仅因为其关涉共同海损是否成立的判断，还与共同海损能否获得分摊密切相
3、关。由于当前我国海商法理论界尚未在这个问题上形成统一认知，因此持续的理论探讨显得十分必要。二、承运人过失与共同海损成立的关系关于共同海损的成立，1974年约克-安特卫普规则规则A规定：“只有在为了共同安全，使同一航程中的财产脱离危险，有意并合理地做出特殊牺牲或支付额外费用时，才能构成共同海损行为。”这一有关共同海损成立条件的规定在此后约克-安特卫普规则的历次修订中均未发生变动。我国海商法借鉴这一规定定义了共同海损。根据海商法第193条第一款，共同海损是指“在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用”。有关承运人过失
4、对共同海损成立的影响的争论多源于对上述规定的解释，概括而言，主要存在两种截然*基金项目：“一带一路”沿线国家司法协助机制建构研究（2019年度江苏高校哲学社会科学研究重大项目2019SJZDA016）。海法评论442023年 总第332期海法评论不同的立场：一种认为承运人不可免责的过失阻却共同海损的成立，另一种则认为承运人过失对共同海损成立不产生任何影响。（一）承运人不可免责的过失阻却共同海损成立这一立场从现行规定的合理性以及共同海损制度的目的解释入手，认为航程中一方不可免责的过失阻却共同海损成立。有研究承认约克-安特卫普规则下共同海损成立要件的客观要素属性，认为根据约克-安特卫普规则，共同海
5、损的成立不以引起牺牲和费用的原因为依据，只要存在共同海损牺牲和费用的事实，就不影响共损的成立和共损分摊的权利；但同时又指出其不合理性，认为这样的规定使过失方得以向无过失方请求分摊共同海损，因此会直接侵害后者的权利。基于此，该研究提出构建一种更能体现公平原则的共同海损成立解释方法，即承认不可免责的过失阻却共同海损的成立。为此，该研究援引1975年北京理算规则第二条第三款的规定作为解释依据。北京理算规则第二条第三款规定：“对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输契约一方不可能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理。”该研究认为，应将北京理算规
6、则中不进行共同海损理算的规定理解为共同海损案件不予成立，并坚持在判断共同海损是否成立问题上将原因和结果相联系，必须考量引起共同海损事故的原因是什么。2由此，该研究构建起了关于共同海损成立的以下解释逻辑：若（包括承运人在内的）运输契约一方不可免责的过失引起了共同海损事故，则共同海损不成立，过失方也因此无权请求共同海损分摊；这样一来，无过失方的权利便可获得保障，从而也使共同海损维护利益平衡、实现公平正义的制度初衷得以彰显。另有研究认为，共同海损制度追求的终极目的在于使共同海损确实获得各方分摊。以此为依据，该研究将共同海损区分为形式上的共同海损和实质上的共同海损：形式上的共同海损只需满足海商法等规范
7、所规定的成立要件即可，而实质上的共同海损则在满足上述形式上的成立要件的基础上还必须实现各方对损失的分摊。基于此，该研究认为，在航程中的一方应对引起共同海损危险的起因负责的情况下，被要求分摊该损失的无过失方有权依法拒绝或推翻过失方的分摊请求，因此该共同海损即便满足了形式上的成立要件，也将因最终无法获得分摊而不可能是实质上的共同海损。换言之，在该研究看来，共同海损制度的设立目的决定了只有那些最终能够获得分摊的实质上的共同海损才是真正意义上的共同海损。这就意味着共同海损能否成立最终取决于实质上的共同海损能否成立，而其判断标准则是已经满足了形式要件的共同海损能否最终获得分摊。3按照这种观点，海商法第1
8、93条第一款的规定仅为评价是否成立形式上的共同海损提供了依据；而在航程中的一方存在不可免责过失的情况下，由于该过失切断了形式上的共同海损获得分摊的路径，故阻却了实质上的共同海损亦即真正意义上的共同海损的成立。综上，虽然以上两种观点都承认海商法和约克-安特卫普规则所规定的共同海损构成要件中并不包括过失要件，但又各自通过不同的解释路径获得了相同的结论，即包括承运人在内的航程中任何一方不可免责的过失阻却共同海损的成立。（二）承运人过失对共同海损成立不产生任何影响持此立场的研究多从海商法和约克-安特卫普规则相关规定的文义解释出发，认为这些规定中并无与过失有关的任何用语，因此得出在判断共同海损是否成立时
9、不应考虑过失因素的结论。例如，有研究在对海商法第193条第一款的含义进行解释时认为，根据该款规定，构成共同海损必须同时满足以下四个条件：第一，船舶、货物和其他财产处于同一海上航程中；第二，同一海上航程中的财产遭遇了共同危险；第三，为了共同安全而有意地、合理地采取了措施；第四，采取的措施直接造成了特殊牺牲或者特殊费用。该研究在对上述第二个构成要件进行解释时认为：不需要考虑危险的起因，即便危险是因航程中一方的过失所引起，也不影响宣布共同海损并进行理算。可见，在该研究看来，包括承运人在内的航程中任何一方的过失均不影响共同海损的成立。这一观点在解释45第46卷 第2期上海市高级人民法院（2019）沪民
10、终325号民事判决书。上海海事法院（2014）沪海法商初字第753号民事判决书。海法评论海商法第197条“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利”的规定时被再次确认。该研究认为，这一规定意味着“过失不应影响共同海损的成立，因为如果是因航程中一方的过失所致的事故即导致共同海损不能成立的话，也就不可能有任何一方可以主张共同海损分摊的权利了”4308。再如，有研究指出，海商法第193条第一款是关于共同海损构成要件的规定，而根据该款共同海损的构成要件有三：一是船货和其他财产在同一航程中遭遇共同危险；二是共同海损的避险措施应当是有意的、合理
11、的和有效的；三是共同海损的损失必须是共同海损避险措施直接造成的特殊损失。该研究进一步指出，海商法第193条第一款的规定表明我国海商法对于发生共同海损的原因采取了不问的态度，并由此得出结论认为，共同海损的构成并不以过失为条件，只要符合法定条件，共同海损就应当成立。5294尽管以上观点在共同海损的构成要件上存在着四要件和三要件之分，但二者实际上并无本质区别：其一，所谓四要件或三要件仅仅是由于各研究所采用的概括方法不同所导致，而至于共同海损的实际构成要素这一核心问题，二者立场并无二致，均承认共同海损的构成要素包括航程、危险、措施、损失四个方面；其二，在判断共同海损是否成立时均采取了客观要素评价的立场
12、，主张排除对引起共同海损危险的原因的考量，因此二者在解释结论上是一致的，即均认为包括承运人在内的航程中任何一方的过失对共同海损成立不产生任何影响。（三）本文的立场与理由本文认为承运人过失不影响共同海损成立。这不仅因为这一立场已经得到了我国海商法学界主流观点的有力背书，还基于以下理由：首先，从法解释论的角度来看，这一立场更符合现行法的文义解释要求。所谓文义解释，就是从法律条文所使用语言的意义出发做出的解释。在诸多的法律解释方法中，文义解释是一种最常用、最为基础性的方法，其卓越的功能已被各国法律解释实践所充分证明。正因如此，现代法治国家均要求在对法律进行解释时将文义解释作为优位选择。在文义解释之下
13、，由一般的语言用法所获得的字义既构成解释的出发点，同时也是解释的界限。换言之，“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动”6。无论是约克-安特卫普规则还是海商法，在规定共同海损的成立要件时都未要求考虑过失要素。因此，在文义解释的要求下，作为客观要素的航程、危险、措施、损失，既是判断共同海损是否成立的出发点，也是不可逾越的界限；而强行将过失要素纳入共同海损是否成立的考量范畴，将超出现行法所使用语言的射程范围，产生“法外造法”的不利解释后果，因此是不可取的。其次，这一立场与我国一直以来的司法实践相契合。通过对海商法施行以来法院审
14、理的共同海损案件的实证考察可以发现，法院在具体案件中认定共同海损成立均采用客观标准。例如，在中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司与广东瑞高海运物流有限公司共同海损纠纷案二审判决中，上海市高级人民法院认为：“恒宇9”轮在航行过程中遭遇超强台风，导致船舶发生搁浅事故，使船舶、货物均面临灭失、损毁风险，为了保障船舶和货物的共同安全，瑞高公司有意合理采取救助措施，因此直接产生的特殊牺牲和特殊费用构成共同海损。同样，在上海凯润船务有限公司、武汉均泰物流有限公司、黄石市盛兴海运有限公司与大连国润船舶代理有限公司等共同海损纠纷案中，上海海事法院在援引了海商法第193条第一款共同海损的定义后认定：本案中“
15、金泰7”轮因船舵脱落造成船舶丧失舵效而失控，使船、货遭遇共同危险，为此，船方请求相关部门进行救助，在卸货前所发生的拖带、救助费用均属共同海损。虽然两被告辩称原告船舶不适航，因舵效失灵导致的损失不构成共同海损，但这一抗辩没有对法院认定共同海损成立产生影响。可见，在司法实践中，只要462023年 总第332期上海海事法院（2018）沪72民初3121号民事判决书。海法评论海商法第193条第一款所规定的共同海损成立条件得以满足，法院便会认定共同海损成立，而并不考虑当事方是否对引起损失的危险存在过失。最后，上述第一种解释立场即承运人不可免责的过失阻却共同海损成立所依据的论据缺乏说服力。第一，北京理算规
16、则第二条第三款是关于共同海损理算原则的规定，而不是关于共同海损成立条件的规定。实际上，从北京理算规则第一条（共同海损的范围）的规定不难发现，其在判断共同海损是否成立时采取了与约克-安特卫普规则和海商法同样的客观标准。北京理算规则第一条规定：“在海上运输中，船舶和货物等遭遇自然灾害、意外事故或其他特殊情况，为了解除共同危险，采取合理措施所引起的特殊损失和合理的额外费用，属于共同海损。”可见，北京理算规则以界定共同海损范围的方式明确排除了在判断共同海损是否成立时对过失的考量。北京理算规则第一条和第三条之间是一种阶层性的关系，即前者是后者存立的基础，只有在依据前者得出共同海损已经成立的确定性结论的基础上，才会根据后者考虑是否进行共同海损理算和如何理算的问题。因此，承运人的过失仅仅是在已经认定共同海损成立的前提下判断是否应进行共同海损理算时的考量因素，而不能反过来影响共同海损是否成立的判断。第二，如前所述，有研究从现行法对共同海损成立要件的规定的合理性分析入手，认为在航程中的一方存在不可免责过失的情况下，现行规定因忽视对该过失的评价而导致对其他相关方利益的侵害，因此主张通过不可免责过失阻却共同
