1、环环相扣 处处攻守一起绿色壁垒引起的贸易案件分析在分析本案之前，笔者认为有必要先对当时的国际贸易情况，即本案发生的背景作一个简介。该案发生在2002年到2004年间，当时西方国家的绿色贸易壁垒问题正在中国掀起一阵又一阵的波澜。欧盟、美国、日本的“绿色”壁垒对我国出口企业造成的损失占我国在该方面总损失的95%。其中，欧盟所占份额最大，为41%。在大多数贸易壁垒引发的案件中，发达国家通常以各种方式设置环境壁垒措施，限制其他国家特别是发展中国家产品的出口，从而限制贸易自由。更有甚者，在一些相似的案件中，发达国家不但以贸易壁垒限制我国的出口，而且还出现了在货物售出后再提出所谓的“质量问题”，从而希望货
2、款兼得。本案就是在类似的背景下发生的。为了更了地还原案件的真实情况以及双方律师在每个细小环节中的激烈争夺，以下笔者将先非常简要地介绍整体案情后，再以双方律师在每个回合中的具体论辩来描述和展现本案的精彩。一简要案情2002年11月7日，德国Dario公司（下称D公司）与上海海外进出口有限公司（下称海外公司）签订了关于出口拉杆箱及拉链衣箱的合同二份，编号为E21253和E21254；2002年11月8日，双方又签订了内容大致相同的售货确认书二份，编号为2K2B2087和2K2B2088。售货合同书与之前合同文本的区别主要在于增加了仲裁条款和货物质量索赔期限30天的约定等。大货生产前，卖方海外公司二
3、次向D公司提供了样品以供LGA测试，其中第二次LGA测试通过。货物于2003年3月至4月间运抵德国后，D公司于2003年5月8日和2003年6月12日分别对合同项下货物的发生锈蚀、破损问题和镉含量超标问题向海外公司进行索赔。双方协商未果，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁。申请人D公司请求申请人（卖方海外公司）支付因违约造成：1.货物差价损失；2.卡车运费损失；3.仓储费用及装卸费用；4.额外送货费用；5.检查费、修理费、修补加工费；6.律师费；7.仲裁费用，保全费用，评估费用，翻译费用，公证费用等。被申请人海外公司提出反请求：要求申请人返还被申请人垫付的最后一张提单的运费。本案中，
4、被申请人海外公司委托我所和申达所共同作为其代理人。二案件关键环节的简要分析经我方律师对本案研究后发现，本案件主要有以下几个关键环节：第一， 四份合同的性质及其相互关系；第二， 货物的锈蚀、破损问题之归咎问题；第三， 双方是否有有效的镉含量标准约定，被申请人货物的镉含量是否超标？第四， 申请人的索赔是否处于索赔期内？以上四个重要环节环环相扣，对于整个诉讼的成败都有着直接且重大的影响，其中任何一个环节被打断，都将对使被申请人的的利益产生巨大的影响。如果售货确认书有效，则售货确认书中关于30天的索赔期约定有效，这将导致申请人因超出索赔期而丧失索赔权，从而使其在整个诉讼中处于劣势；反之，被申请人将面临
5、货物实际质量是否达标的严峻挑战。但是如果申请人的索赔未处于法定的合理索赔期内，被申请人仍将占有绝对的优势。如果货物的锈蚀、破损是出于可归咎于被申请人的原因，则被申请人必然需要对这部分损失进行赔偿；同样如果双方对镉含量的标准达成了合意，且货物的镉含量的确超标，则被申请人必须对该违约行为进行赔偿，这样将给我国出口商海外公司造成极大的损失；但如果该约定不成立或货物的镉含量未超标，则被申请人海外公司不但可以顺利地收回货款，同时还将给类似国际贸易中绿色壁垒案件树立一个成功的案例。下面，笔者将根据被申请人律师的诉讼策略，在每一个具体环节中详细地描述和展示双方律师的精彩攻守和仲裁庭精彩论述。三被申请人律师的
6、诉讼策略对被申请人来说，最佳的诉讼途径是证明申请人的索赔不在约定或法定的索赔期内因而导致其失去索赔权。如果这一主张被仲裁庭支持，申请人主张的其它一切实质性问题，如货物的锈蚀、破损、镉超标问题即使成立，被申请人仍将取得诉讼的全胜。因此，我方律师将该点作为我方第一诉讼策略着重加以论述和证明，主要将从证明售货合同书的有效性和被申请人的履约瑕疵等方面重点进行攻击。如果第一诉讼策略被仲裁庭驳回，则双方必须从货物质量的这一交易的实质性角度展开论辩。对于镉含量超标问题，我方律师将首先力主对于镉含量的标准问题双方从未达成过合意，于是根本谈不上是否超标的问题。如果这一主张被支持，则在镉含量超标这一问题上，被申请
7、人将取得绝对的胜利；反之，我方律师将力争虽有镉含量约定，但货物并未超标。如果关于镉含量问题的所有诉讼主张均被驳回，被申请人律师将再退一步，对货物的锈蚀、破损问题进行论辩，以期免除被申请人对该项下赔偿款的支付。对于货物的锈蚀、破损问题，由于被申请人工作人员的一些不利言行，我方律师将主要对被申请人工作人员的行为进行解释及从FOB的风险归属问题的角度进行防御性论辩。下面笔者将从每一个环节分别详细论述。四第一环节：四份合同的性质及其相互关系针对这一问题，双方律师分别在仲裁申请书、代理词及答辩书、代理意见中称：1. 关于2002年11月7日签订的买卖合同：申请人称：2002年11月7日，申请人通过其在上
8、海的代理人德国温启国际贸易有限公司上海代表处（下称：温启代表处）与被申请人以传真方式分别订立了E21253和E21254二个合同。被申请人称：申请人2002年11月7日与被申请人分别订立E21253和E21254两份合同后双方都提供了E21253和E21254二份合同复印件作为证据。可见，双方对该二份合同的效力没有异议。2. 关于2002年11月8日签订的售货确认书（1） 申请人称：被申请人业务员李某向温启代表处的翁某要求就同一交易签二份其本公司的标准合同供其内部备案之用。（2） 被申请人称：11月8日又通过其温启代表处就上述货物与被申请人订立了2K2B2087和2K2B2088两份售货确认书
9、，对前两份合同中没有约定的内容进行了补充，即对信用证付款的条件、保险、货物质量索赔期限和条件、仲裁等事项作出了明确约定。购销合同与售货确认书是递进的法律关系 ，是一个有机的整体。双方都提供了2K2B2087和2K2B2088两份售货确认书作为证据，但从以上的论述可以清楚地发现，双方对于售货确认书的效力存在相当大的分歧。为此，双方进一步展开激烈的辩论，分为售货合同书的订约阶段和履约阶段，首先在关于订约阶段： 为证明售货确认书无效，申请人提出：（1） 售货确认书中的一方主体是温启公司，而不是申请人；证据：销售确认书签章部分（2） 售货确认书的签字人翁某未被授权，其不是申请人D公司的业务员，也不构成
10、代理；证据：销售确认书签章部分注明：温启公司 翁某（3） 翁从未将售货确认书传真给德国方面。 为证明售货确认书有效，被申请人提出：（1） 售货确认书系对合同的补充，包括：进一步明确目的港，信用证付款条件，保险，货物质量索赔期限和条件；证据：销售确认书相关条款（2） 翁某构成表见代理；证据：双方以往交易的合同及售货确认书由翁某和被申请人的代理人李某签字（3） 合同成立后的往来函件、电邮等书面文件只能用于对合同文本的既有内容进行合理的补充、解释，而不能进行实质上的改变；仲裁庭对于这一部分的论辩认定如下：（1） 基于在本案审理过程中双方当事人均将翁某和李某签字的文件作为已方的意思表示，且基于以前的交
11、易惯例，确认温启公司翁代表处的翁某为申请人的代理人；（2） 虽然涉争销售确认书由申请人的代理人翁某签字，但是与交易惯例不同的是，售货确认书中载明的买方为温启公司，而以往的售货确认书中载明的买方均为申请人。由此二点，提交的以往交易合同和售货确认书的被申请人和指出签章非D公司的申请人在这一阶段打成平手，仲裁庭没有根据双方订约的情况直接认定销售确认书的效力，并表示将结合履约过程中的意思表示作进一步分析。对于履约过程中行为，被申请人进一步指出：（1） 申请人的履约行为是根据四份合同下的条款进行的证据：销售确认书目的港，仲裁条款（2） 申请人向仲裁委申请仲裁也是以该售货确认书为依据的；证据：销售确认书仲
12、裁条款，合同无仲裁条款申请人指出：（1） 双方当事人的实际履约均是按照E21253和E21254两份合同的约定而非售货确认书的约定履行。（2） 提出仲裁申请是根据申请人委托律师事务所于2003年9月30日致被申请人的律师函中的建议和2003年10月10日被申请人委托律师事务所出具的律师函回复时同意进行仲裁而提出的。证据：申请人委托律师事务所于2003年9月30日致被申请人的律师函2003年10月10日被申请人委托律师事务所出具的律师函回复仲裁庭认定，由于：（1） 直到被申请人拒绝承担赔偿责任前，在其对申请人发送的文件中所引用的契约编号均为E21253和E21254，而非2K2B2087和2K2
13、B2088；（2） 被申请人没有对依据E21253和E21254二份合同开立的信用证提出修改，并接受了该信用证项下的货款。因此，编号为2K2B2087和2K2B2088的售货确认书被确认无效。在本阶段的交锋中，双方围绕规定有索赔期限的售货确认书是否可以约束双方当事人为焦点，进行了猛烈的交火。但笔者认为，对此段的分析，仲裁庭的意见更高人一筹，其分析步步为营，环环相扣。先看定约阶段是否足以认定确认书的有效性。期间，其采纳了被申请人提交的证明以往交易惯例的证据从而先认定翁某构成申请人的代理；但翁某在签署确认书时是否就行使了其代理权呢？根据申请人指出的其签字前的公司名，仲裁庭又没有对此加以确认，而是留
14、待结合履约过程来判定。这一层次的剥离显示了仲裁庭清晰的思辩，具有说服力。履约阶段，双方都力图从各个角度证明履约行为是依据自身所主张的合同文本进行的，但仲裁庭却另辟蹊径，通过被申请人在履约时接受以买卖合同为依据的信用证下货款及纠纷发生后仲裁前所采用的契约编号均为买卖合同的编号这二点判定售货确认书无效，令人心服口服。至此，我方希望证明售货确认书有效，从而证明D公司超出了售货确认书约定的索赔期之策略失败。接下来，我方主要针对海外公司提供的货物并未非不符合合同约定及D公司的索赔超出了法定的索赔期限等展开攻守。五第二环节：镉含量的约定及货物是否镉含量超标（一）双方是否确有关于镉含量标准的约定申请人为证明
15、确有关于镉含量的有效约定，指出：（1） 合同中的LGA条款明确规定被申请人在大货生产前应提供全套样品供LGA测试，且只有通过测试后才能组织大货生产；证据：买卖合同相应条款Seller should provide buyer full set of samples for LGA test before mass production. Only after the samples passing that test, should seller begin mass production accordingly. Seller hereby confirm that the samples
16、provided with same material quality range as mass product.（2） 第一次LGA测试未通过，被申请人根据申请人明确提出的低镉要求重新组织样品进行第二次LGA测试并通过，因此，LGA中关于低镉含量的要求是明确的；（3） 第二次LGA测试通过后，被申请人发函确认用于大货生产的原材料与通过LGA测试的原材料一致；证据：2003年2月10日，李某出具的确认书被申请人认为，双方从未就此形成过合意：（1） 4份合同中，均无关于镉含量标准的约定，合同中，双方仅对化学指标进行了约定，即AZO FREE，对于LGA测试的约定只代表双方对测试机构的约定，其测
17、试项目应与双方合同的约定相符，不能任意扩大；证据：买卖合同相应条款Seller should provide buyer full set of samples for LGA test before mass production. Only after the samples passing that test, should seller begin mass production accordingly. Seller hereby confirm that the samples provided with same material quality range as mass pr
18、oduct.（2） 申请人在订约前从未提起低镉标准；证据：2002年9月13日被申请人首次提出LGA测试标准无镉标准 2002年10月17日申请人最终对于质量问题的电子邮件无镉标准要求（3） 直到定约当日，被申请人仍表示对质量的义务仅为“basic quality same as last order”证据：2002年11月7日李某致翁某的EMAIL（4） 12月6日，申请人首次提出低镉标准后，申请人当即提出必须加价，但申请人未予回应；证据：2002年12月10日，李某致翁某的EMAIL，内容为对附加的低镉要求，必须加价每件$0.15至$0.29不等（5） 被申请人出具的保证大货质量与样品质量
19、一致的保证书只是一处善意的为完成交易作出的努力，对被申请人无约束力。仲裁庭认为：（1） 虽然合同是当事人法律关系的集中体现，但这并不意味着当事人之间的权利义务仅受合同条款的约束，合同中虽未明确含镉量标准，但LGA条款反映了被申请人有义务保证其提供的货物与通过LGA测试的样品使用相同的材质；（2） 虽然被申请人在订约当日发电子邮件明确仅能保证大货生产符合“普通标准”，但该邮件发送时间早于同日双方签署合同时间，不能用于证明被申请人可以不再遵守之后的约定；（3） 虽然被申请人曾提出因低镉标准而需要提价的要求，且双方未达成协议，但被申请人并未因此坚持以“普通标准”供货，而是在第二次LGA测试结果后出具
20、了关于大货生产中所使用的所有原材料、配件与其提供用于LGA测试的样品一致的保证。综上，仲裁庭认为，被申请人交付的货物应符合低镉要求。这样，虽然经过激烈的辩论，但我方仍失去了一块重要的阵地。事实上，在本段的争辩中，我方的确占有不利地位，因为要将被申请人的确认函说成不是对合同变更的合意是相当困难的。这只能归结于我国的商人在国际贸易中，在受到不公正的价格及交易条件时，没有足够的法律意识以保护自己。（二）海外公司提供的货物的镉含量是否超标申请人认为超标：（1） 由于货物的延迟发运及修复工作，申请人在货物ALDI前没有合理的机会检验货物，ALDI超市报检对本案当事人间的法律关系不构成实质性影响；（2）
21、LGA于2003年6月10日和12日出具的检验报告显示被申请人提供的货物没有通过含镉量标准测试；证据：LGA检测报告（3） 申请人曾委托律师致函被申请人要求指定检验机构，但被申请人拒绝，于是申请人只能自行委托商检不来梅公司对被退还的货物进行检验。（4） 商检不来梅公司的检验报告显示，2003年9月10日申请人委托其对被退还的货物进行含镉检测，仍未通过；证据：商检不来梅公司的检验报告被申请人认为不超标：（1） 由于双方未有关于低镉的约定，所以被申请人提供的货物符合双方的约定；（2） 申请人二次提供的LGA测试样品本身一致，但测试报告却分别进行了“肯定”和“否定”，完全可能是由于化学成分分布不均匀
22、所致；（3） ALDI超市送交LGA检验的货物，不能证明其真实性和相关性，不能作为证据使用；仲裁庭认为，由于：（1） 合同中未就检验机构作出直接约定；（2） 申请人曾要求被申请人尽快指定检验机构，被申请人无回应；（3） 被申请人虽提供镉含量未超标的ITS检验报告首页，但未配合申请人要求提供全部文本的合理要求；（4） 因合同中约定LGA测试，故申请人将LGA机构定为检验机构并无不当；（5） 鉴于被申请人早知申请人会将货物被转售给ALDI超市，申请引用ALDI送检的检测报告有合理性；（6） 申请人作为报检人，商检不来梅公司出具和检验结论及ALDI超市作为报检人，LGA测试报告均显示被申请人提供的货
23、物镉含量超标。因此，仲裁庭认定被申请人提交的货物，其含镉量不符要求。在此阶段，由于我方观点主要立论于根本没有对于镉含量的相关约定，因此根本不存在所谓超标问题。在该前提被驳回后，我方的论辩就失去了基础，其余的解释则显得有些力量不够了。虽然我方可以制定万一该前提被驳回后的第二备选方案，如：推翻申请人提供的所有检验报告并重新申请鉴定，但是我方当事人自已表示不能保证生能够通过镉含量的检测。也就是说，如果前一阵地失守即镉含量约定被认定有效，则在镉含量超标所引起的赔偿问题上，我方就已经陷入相当的被动了。虽然就目前来看，我方的处境相当不利，但只要我方可以证明对方对镉含量超标的索赔不在法定的索赔期内即可以立刻
24、实现大逆转。六第三环节：货物的锈蚀，破损应当由谁承担责任这个环节在整个案件中处于相对独立且份量较轻的位置，相对独立是指其只与货物本身的锈蚀、破损之问题的归咎有关，而与索赔期限等无涉；份量较轻是指该项下的赔偿额与占所有赔偿额的15%左右。但是，双方仍在此项赔偿问题上展开了较量。申请人为证明货物的锈蚀、破损问题应由被申请人的承担责任：（1） 2003年5月8日，申请人代理人翁某向被申请人代理人李某以电子邮件的方式通知了该质量问题，并发送了一些照片。证据：2003年5月8日翁某致李某的电子邮件及照片附件（2） 2003年5月15日，申请人传真被申请人进行磋商，被申请人回函表示愿意承担责任。证据：20
25、03年5月15日，翁某致李某的传真 2003年5月15日和16日，李某的二封回函（3） 2003年5月17日至20日，被申请人工作人员到申请人仓库查看货物后，在电话中基本达成协议：申请人雇人对货物进行检查、修补和整理，由被申请人承担费用费用。（4） 被申请人代理人李某在2003年5月22日的电子邮件中承认货物存在大量问题，并表示已经意识到“某种程度的开支将是不或避免的”，但希望减少不必要的开支。证据：2003年5月22日李某致翁某的电子邮件被申请人认为其不应为货物的锈蚀承担责任：（1） 被申请人向申请人交货时，申请人已出具了合格的验收报告，该报告虽有保留，但锈蚀现象是肉眼可辩的；证据：申请人出
26、具的合格验收报告（2） 申请人有露天验货的习惯；（3） 发生锈蚀、破损可能由多种原因引起，可能是质量原因，也可能是运输、仓储等没有防潮、防腐蚀标准共同作用，申请人应举证排除其它可能；（4） 合同约定国际贸易术语FOB，因此本案中货物锈蚀现象应当由申请人承担风险，除非申请人举证该缺陷是由于货物内在缺陷所致；（5） 被申请人业务人员李某因缺乏相关专业知识，无法对锈蚀原因作出判断，因此其在邮件中表示承担责任的表有识之士不能作为申请人的依据。仲裁庭认为：（1） FOB价格术语只包括不可归责于当事人双方的事由如地震、海损等问题，而不能包括货物内在缺陷所致的质量问题；（2） 温启代理处出具的检验证书仅仅是
27、对货物外在质量作出的初步判断，不能作为货物是否符合当事人约定的最终证据；（3） 被申请人在派员检查了货物后，已承认货物的锈蚀、破损问题系厂家的原因所致，并愿意承担责任；被申请人提出其业务人员缺乏相关专业知识的解释有违诚信原则；据此，仲裁庭认定：因锈蚀、破损问题所产生的责任，应由被申请人承担。至此，仲裁庭在所有实体问题上都没有支付我方的主张。在实体问题所涉及的几个回合中，仲裁庭最终几乎都是根据我方当事人自身不当行为而作出了不利我方的裁定，这充分体现了在国际贸易中，我国的出口商的法律自我保护意识还非常有待加强。由于售货合同中约定的30天索赔期已经因售货合同书本身被判定无效而无效，现在，我方只剩下最
28、后一个，也是重要的一个翻盘机会法定索赔期限。七第四环节：申请人的索赔是否超出了法定的索赔期被申请人在答辩中指出，申请人的索赔已超出了合同的索赔期：（1） 货物于2003年3月2日至4月25日陆续运抵合同约定目的地鹿特丹港。证据：货物运输单（2） 2003年5月27日至6月4日期间由申请人陆续送至ALDI公司各门店，申请人在其间近二个月的时间中没有对货物的含镉量进行过检测。（3） 2003年2月5日被申请人向其提供生产样品，申请人也进行检验。（4） 根据联合国国际货物销售合同公约第38条的规定：“1、买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。2、如果合同涉及到货物的运输，检验
29、可推迟到货物到达目的地后进行。3、如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。”第39条第1款的规定：“买方对货物不行合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不行合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。”据此，由于被申请人在合理的时间内不作为，其应当已丧失了索赔的权利。申请人为抗辩其索赔超出法定索赔期，指出：（1） 根据联合国国际货物销售合同公约第40条的规定：“如果货物不符合同规定指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实，则卖方
30、无权援引第三十八条和第三十九条的规定。”由于被申请人明知交付的货物无法符合合同约定，因此被申请人无权引用第38，39条。（2） 申请人的整个货物流程完全符合联合国国际货物销售合同公约第38条第3款关于“货物须被再发运”的规定；（3） 由于被申请人发货迟延，后又因被申请人原因导致的外在质量问题进行紧急修补，申请人无合理机会进行低镉检验；（4） 被申请人曾建议申请人先将货物运送到ALDI超市各门店，并同时对有关索赔作出承诺。仲裁庭对此关键环节判断为：（1） 首先对目的地进行判断：a. Rotterdam:双方当事人之间的合同中的载明“For transportation to:Rotterdam”
31、;b. ALDI超市:申请人和ALDI超市之间关于货物最终目的地的约定无法约定本案当事人;c. Duisburg:申请人在告知被申请人货物存在锈蚀及破损问题的电子邮件中有目的为Duisburg的相关言辞，而且被申请人此后的言行表明其接受了申请人在货物抵达Duisburg后对货物的检验结论；因此，仲裁庭将Duisburg作为系争货物的目的地。（2） 货物抵达Duisburg后，申请人发现了锈蚀和破损问题，这表明申请人有机会对货物实施检验，但在运抵后的1个月时间内，被申请人并未提出低镉检测要求；（3） 申请人指出被申请人逾期交货的抗辩不能成立，因为申请人在此之前已知逾期交货事宜并相应在修改了信用证
32、；（4） 自货物运抵ALDI超市到LGA作出检验报告，前后未超过16天；（5） 申请人知晓被申请人并非真正的生产商，而被申请人2003年6月12日的电子邮件却反映了其此前并不知晓生产厂家在货物生产过程中使用的原材料与样品不一致，因此，申请人要求引用联合国国际货物销售合同公约第40款的规定缺乏依据；（6） 被申请人的“建议、承诺”（先将货物送到ALDI超市各门店）仅仅针对的是货物的锈蚀及破损问题，与货物低镉相关事宜无涉；据此，仲裁庭确认，申请人并未在系争货物处于其实际控制之后的合理期限内完成系争货物镉含量是否超标的检验。案件的论辩走这一环节已呈白热化。对申请人来讲，之前仲裁庭的主张完全对其有利，
33、但如果在这一环节失败，其将前功尽弃；对我方来讲，只剩下最后一个大翻盘的机会。仲裁庭恰恰在此处给出了这样一个令人惊喜的认定！细看本阶段的论辩，双方律师及仲裁庭均有出彩之处。我方律师紧紧咬住其在货物抵达鹿特丹后的二个月内没有作为，这显然不符合常理；我们也看得出对方律师结合案情仔细研究了联合国国际货物销售合同公约，从而援引第40条提出了较为有力的抗辩。而仲裁庭胜人一筹之处在于：首先对哪里是双方约定的目的地进行了认定，这对于合理索赔期的确认是至关重要的，也是双方律师未充分展开辩论的。仲裁庭还引用了ALDI超市送检的LGA报告前后经过的时间只占申请人对货物实际控制时间的二分之一这一事实来确认其没有在合理的检验期内有所作为，在这点上双方律师也没有给出充分的注意，但仲裁庭的该项认定的确有理，让人心服。综上可见，在本案的仲裁过程中，第一个大环节和每个小细节中，双方律师和仲裁庭充分展现了各自的法律智慧和敬业精神，实可为环环相扣，处处攻守。本案的特点及精彩之处也正在于这争分夺秒的攻城略地和戏剧性的大翻盘之中。13
