1、92法治理论与实践GeneralNo.153Tianjin Legal ScienceNo.12023年第1 期总第1 5 3 期天法津学信用惩戒中行政权的边界基于6 3 6 份裁判文书的实证分析陈劲竹（华东政法大学法律学院，上海2 0 0 0 4 2）摘要：通过分析6 3 6 份裁判文书包含的受惩戒行为和惩戒措施，可以明确行政信用惩戒针对的是违法行为和失信行为，实施的七类惩戒措施包括记录失信行为、列入黑名单、列入经营异常企业名录、扣减信用分、降低信用等级、限制招投标与政府采购资格及其他资格限制。按照“三阶分析框架”确定的标准，行政信用惩戒在合法性层面存在缺乏高位阶法规范依据，程序规范有待细化
2、和行政裁量权法律约束弱的问题；在合理性层面存在违反平等对待原则，比例原则和禁止重复评价原则的问题；在有效性层面存在突破公法与私法界限，未分级管理和单一线性执法的问题。尝试将惩戒措施分为不可诉行为、行政处理、行政处罚三类定性，为行政权介入信用惩戒的实施设定限制。关键词：信用惩戒；行政权；合法性；合理性；有效性中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1 6 7 4-8 2 8 X(2023)01-0092-10一、问题的提出以2 0 1 4 年国务院发布的社会信用体系建设规划纲要（2 0 1 4-2 0 2 0 年）（以下简称信用建设纲要）为起点，我国拉开了行政信用惩戒的序幕。行政信用惩戒
3、贯穿公共信息归集，到信用修复救济的始终，对社会信用体系的建设起到积极作用，但也导致了行政主体对这种新型规制工具的适用失当。法学界对行政信用惩戒的批评与质疑主要集中在三个层面：在合法性层面，地方信用惩戒制度多借由“转介条款”链接中央级备忘录来设定权利义务，但如此是否能解决法律、行政法规依据缺位问题；在合理性层面，强调“一处失信，处处受限”，是否违反比例原则、不当联结禁止原则或禁止重复评价原则 2 1 3 ；在有效性层面，惩戒对象对自身信用的重视程度不足，如何避免陷人执法收效甚微的困境(4 1 5 。总的来说，这些问题都可被归结为：实施信用惩戒的过程中，行政权应当遵循怎样的边界，行政法应如何对信用
4、惩戒加以控制，同时令其发挥实效。上述问题对进一步建设社会信用体系至关重要，但目前尚无全面、可靠的回答。学术界曾对黑名单制度、地方信用立法、失信惩戒备忘录等的构建现状作过专门的实证研究，但有关行政信用惩戒的实证文献至今仍然空白。因此，本文利用中国裁判文书网公开的裁判文书，对受行政信用惩戒的行为与惩戒措施进行实证研究，管窥全国范围行政信用惩戒实施的样貌。二、研究进路与分析样本(一)司法裁判数据样本分析在中国裁判文书网，以案由“行政”，案件类型“行政”为基本条件，运用关键词“信用”“惩戒”“失信”“联合惩戒”“黑名单”分别进行检索，共计得到裁判文书3 9 8 4 份。经过对重复文书、裁定书、对象非行
5、政信用惩戒的无关裁判文书的筛选整理，共得到2 0 1 0-2 0 2 1 年全国涉及行政信用惩戒的行政裁判文书6 3 6 份。就分析单位而言，并不止于整体性观察，而是“穿透”判决书，分析其所包含的每一项信作者简介：陈劲竹，女，华东政法大学法律学院2 0 2 1 级宪法学与行政法学专业硕士研究生，主要从事行政法学研究。93用惩戒。这些判决书中涵盖了行政主体认为需要惩戒的失信行为，可以采取的各类惩戒措施，以及相应的法律依据说明。每一项信用惩戒在经行政机关和司法机关的双重判断之后，基本上可以厘清实务中所认定的行政信用惩戒所应遵守的边界。为了避免现有研究中认为只要一个惩戒措施违法，信用惩戒便在形式合法
6、性上站不住脚，这种为了否定而否定的研究立场 ，本研究基于对行政判决书中每一项信用惩戒全貌的系统认识，通过细致剖析实施信用惩戒过程中行政权是否存在法治困境，并提出相应解决方案。进人每一项信用惩戒内部，就涉及分析对象的选择。在讨论规范信用惩戒的实施时，现有理论多聚焦于信用惩戒措施的研究，但实质上行政信用惩戒是由“行为”串联起来的，即行政主体针对失信人的失信行为所采取的具有惩戒性的行政行为。行政信用惩戒包含两大要素：受惩戒行为及惩戒措施。正如“罪刑法定”原则是基于被告的犯罪行为谈刑罚，并且必须有法律依据，那么失信联合惩戒也应当基于失信人的受惩戒行为谈惩戒措施 7 。只有对行为和措施两大要素联动分析，
7、才能全面客观地判定信用惩戒中行政权的运作边界是否正当。（二）行政信用惩戒边界的认定标准现有研究对行政信用惩戒从合法性、合理性与有效性三个层面进行了批评。行政信用惩戒的边界是指行政机关在进行信用惩戒时，所不能逾越的那条“红线”，即法哲学意义上的“正当性”，这一概念原本就包含“合法性”及“合理性”的双重含义1 8 。另外，社会融入的需求与社会认同的追求构成信用异常状态压力的来源，最终以内在激励的方式促使失信行为自觉回归有序轨道，实现执法成本的降低，信用意识的提升，构建“善治”的社会信用体系9。这是行政信用惩戒制度蕴含的深远社会意义与多重效果，是实施中应当考量的“有效性”1 0。所以，围绕“合法性”
8、“合理性”“有效性”所构建的“三阶分析框架”将成为认定信用惩戒中行政权边界的标准。1.行政信用惩戒的合法性合法性的考察是绕不开的前提。以限制、剥夺相对人权利为基本内容的信用惩戒理应按照构成性规则!的逻辑来规范实施。虽然信用惩戒作为行政机关实践推动的产物，多以行政规范性文件为依据，仍应以行政合法性原则为遵循。一方面，应符合法律优先的要求。即行政机关在决定及实施信用惩戒时，应严格依照现行有效的相关法律规定。目前我国尚未制定统一的信用立法，可在相关法律法规中对信用惩戒加以规制。另一方面，应依照授权开展行政信用惩戒。地方政府引人信用手段的需求较为迫切，通过地方实验和制度创新反哺国家信用惩戒体系建设可以
9、降低试错成本，具有无可替代的优势1 2 。同时，也要防止行政主体无节制扩大信用惩戒，不得对失信主体适用取得授权之外的惩戒措施。法定边界的遵循是实施行政信用惩戒的正当性之基。牢牢把握合法性原则，就是要严格遵守行政领域实施信用惩戒的现行法律法规和法定程序。从形式要件上，明确信用惩戒中行政权的边界。2.行政信用惩戒的合理性合理行政原则涵盖公平、公正之意，包括平等对待原则、比例原则等 1 3 。平等对待原则要求实现宪法规定的“法律面前人人平等”的实质保护。我国2 0 0 4 年全面推进依法行政实施纲要首次对“合理行政”所做的官方表述中，明确其核心在于比例原则的适用4 。而比例原则应当按照三个分支原则的
10、约“位阶秩序”进行衡量1 5 。首先，以必要性原则为切人点，确保行政权对于公民少侵害。利用行政权实施信用惩戒必然会给相对人的权利义务造成损害，且司法审判中往往截取必要性原则进行合理性审查 1 6 ，少侵害是影响公众接受度的首要因素。其次，以适当性原则确保行政权目的适当。基于行政信用惩戒在各地区、各领域发展不成熟，行政权自由裁量性较大，各类具体信用惩戒措施的实施应当审查其目的。最后，被称为“狭义比例原则”的均衡性原则要求实现行政信用惩戒调整法律关系的均衡合理，综合考量当事人行为违法程度和行政信用惩戒措施不利后果的严重程度的适配性。合理性是从实质要件上把握信用惩戒中行政权的边界。要求行政机关实施信
11、用惩戒时注重宏观层面对社会公共利益的把握，微观层面区分具体行政相对人的差异情况。如果因合理性不足导致公众认可度的折损，将阻碍社会信用体系的建设和推行。943.行政信用惩戒的有效性行政信用惩戒自诞生之初便肩负着以低行政成本、高信用成本督促相对人出于社会耻感或修复信用的需要及时履行义务、承担责任的任务。若进行信用惩戒后，行政相对人不知情，或不了解相应后果，或不知道如何补救，将无法使行政信用惩戒发挥应有作用，那么惩戒便是低效甚至无效，不仅不能以低成本达到高效益，反而浪费行政资源，使得行政信用惩戒成为专门惩戒高信用意识群体的制度。因此，行政机关应当根据各行业的特性，在高度依赖或参考社会信用评价结果的行
12、业领域更多适用声誉罚类的惩戒措施；而在社会信用评价结果对行业主体开展社会经济活动影响较小的领域，则可倾向适用限制罚类的惩戒措施。有效性要件属于结果要件，较之前两个要件对行政权的行使要求更高，在判断中难度更大，涉及行政权的运行效率以及惩戒幅度。行政权运行的后果与行政行为的实施是相伴而成的，要求行政权后果具有有效性，这是有为政府必须承担的责任。综上，本研究以6 3 6 份行政裁判文书为分析样本，以行政机关的每一项信用惩戒为分析单位，以受惩戒行为及惩戒措施为分析对象，以合法性、合理性与有效性所构建的“三阶分析框架”为分析方法和认定标准，揭示司法实践中行政信用惩戒的认定要件及其病灶所在，梳理具有正当性
13、的受惩戒行为及行政信用惩戒措施，从行政机关与公众，以及司法机关的互动中，明确信用惩戒适用过程中行政权的边界三、受惩戒行为的认定现状及边界行政案件中受惩戒行为的类型（如图1）可大致归为1 7 类，主要包括：1.此类行为涉及最多，是在投标中提供虚假文件资料或隐重要信息、串通投标；2.为无法通过登记的住所或经营场所或信息联系企业；3.为企业经营异常或严重失信、失信人逾期还款；4.涉及企业的失信行为还包括未按规定报送年报，未按规定年检，提供虚假材料进行企业登记、监督检查或缴纳社保；5.工程建设违规、违法占用土地、房屋违建、造成安全事故等与建设生产活动相关的失信行为；6.为回应税法依法纳税的要求，税务机
14、关将欠税、骗税等不诚信纳税行为归为失信行为；7.拖欠农民工工资行为也被列为失信行为，以保障弱势群体的合法权益；8.为督促行政相对人及时履行行政处罚，对逾期不履行行政处罚的行为，予以失信评价；9.规范虚假宣传、住房公积金的违规使用及提取、违法转包行为，也以行政信用惩戒予以规制。120T10510080604540323120181619121316 1111664330骗税串通投标房屋违建违法转包无法联系企业企业经营异常未按规定年检提供虚假材料工程建设违规造成安全未按规定报送年报投标弄虚作假、图1 受惩戒行为类型（一）受惩戒行为的司法认定现状我国社会信用体系现阶段呈现信用信息采集范围广、适用领域
15、多等特点，直接导致受惩戒行为的扩充性适用。可以发现，行政机关不仅针对违反狭义上“信用”的失信行为，也将违法行为认定为失信行为予以惩戒。如对无法通过登记住所联系到的公司、未按规定报送年表、经营出现异常、未按规定年检这些同“私约”无关行为所进行的行政信用惩戒，亦被法院认为是合法有效的行政行为，判令维持。可见，我国信用惩戒的对象与西方“经济信用”的失信不同，属于更广义上的社会“大信用”1 7 。法院和行政机关认为信用惩戒的对象同时包含违反约定的行为以及违反法定义务的行为，这种将“违法”与“失信”联结，甚至等同的做法受到学界质疑 2。（二）受惩戒行为的正当性边界1.合法性要件明确应受信用惩戒的行为边界
16、，就是要厘清“失信”和“违法”的区别。上述1 7 项受惩戒行为都属于有上位法依据的违法行为，但是却不能直接等同于应受行政信用惩戒的失信行为。前者强调违反国家强制性规定，后者偏向于违反承诺的不诚实行为。当前，行政立法呈现出失信认定的扩大化倾向。在国务院信用建设纲要中规定税收违法、违法分包建设工程等行为都应承担失信责任，中央部委签署的联合奖惩合作备忘录还将多个领域的违法行为纳入失信管理 3 。另外，在地方层面，江苏省睢宁县大众信用管理试行办法规定失信行为包括违反法律和道德的行为，重庆市用人单位劳动保障违法行为失信95惩戒办法规定“违反劳动保障法律法规以及规章”进行失信惩戒 2 。依法行政原则要求行
17、政机关必须有法律、法规、规章依据，才可减损相对人权益。规范性文件中自主创设违法行为与失信行为的联结，实质上是行政裁量权的法律约束不足。结合信用惩戒特性，受惩戒行为应当严格限定于与诚实信用价值有关的行政事项，对行政相对人欺骗、造假、冒领、虚报等行为进行规制 。因此，应当从法律与信用两个维度进行审查，限缩受惩戒行为的范围。在招投标、政府采购等特别法领域有高位阶的法规范依据，且破坏信用秩序的违法行为才可进行信用惩戒。2.合理性要件根据现有司法裁判观点，司法机关与行政机关认为只要相对人的行为包含“违法”或“失信”其中一项要素，便可以在最低限度上被认定为合法的行政信用惩戒对象，由行政机关进行失信惩戒。对
18、逾期还款的“违约”行为和不遵守企业管理规定的“违法”行为都进行行政信用惩戒，还有“无法通过公司的登记住所联系到公司”与“公司的经营出现异常”的违法程度明显不同，对此都进行行政信用惩戒违反了公平原则。因为基于合理的正当理由，不同情形应当差别对待 1 9 。为解决合理性的不足，特别是面对庞杂的信用信息与复杂的行为类型，应当根据失信行为的风险大小与危害程度，分级分类适用惩戒，实现精准有效规制，防范未来风险 2 0 。例如，在统计领域已有企业统计信用管理办法对企业进行信用异常、一般失信和严重失信三层次区分并进行管理，适用不同的惩戒措施。河南省社会信用条例参照国务院发布关于建立完善守信联合激励和失信联合
19、惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见（国发【2 0 1 6】3 3 号）创设其他严重失信行为，属于中央控制下地方分级实施信用惩戒的合理试验。3.有效性要件从信用建设纲要的目标与内容可以看出，社会信用体系建设以有效实施法律为结果导向，通过信用惩戒，以诚信之名，强化执法之实，“解决以往法律、道德治理效果欠佳的社会问题”2 1 。但是，“道德规则过度法律化”2 ,法律介入道德伦理 2 3 ，使得学界对受惩戒行为“德法混同”的实施效果产生了质疑。究其根本，问题在于这种扩大适用突破了公法与私法的界限 2 4 。例如，逾期还款原本只是私法问题。根据关于公布失信被执行人名单信息的若干规定第1 条规定，“有
20、履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的”才会受到惩戒，即仅违约不会受到惩戒，只有拒不履行生效法律裁判，涉及违反中华人民共和国民事诉讼法第1 1 1 条，该问题进人公法领域才会导致惩戒。而现在行政信用惩戒直接干预私主体之间的民间借贷关系，反而使得公法、私法不能发挥各自领域内的规制作用。行政主体应当保持审慎，并减少对单纯违法行为适用信用惩戒的频次。对于民事主体的失约行为，如果当事人之间达成合意不予追究的，行政机关亦应尊重其民事处分权，不应当对此类行为进行信用惩戒。四、惩戒措施的认定现状及边界通过对裁判文书整理分析，发现行政机关主要通过七种方式来实施信用惩戒（如图2）：记录失信行为，列人黑名单，列
21、人经营异常企业名录，扣减信用分，降低信用等级，取消或限制失信主体的招投标资格或政府采购资格，其他资格限制。因为各种信用惩戒措施之间具有较大的差别，在分析时不宜将其一概而论，应当区别进行类型化分析。其他资格限制记录失信行为至3%公共信用信息平台取消或限制22%政府采购资格21%列入黑名单取消或限制10%招投标资格14%扣分至降低列入经营异常信用等级企业名录3%21%扣减信用分6%图2 惩戒措施类型（一）行政信用惩戒措施的司法认定现状1.记录失信行为、列人黑名单96非行政处罚法院裁判结果内部行为监督管理6%2%维持2%撤销信息公示行政行为2%24%29%76%行政决定行政处罚8%40%行政处理11
22、%图3 记录失信行为、列入黑名单记录失信行为、列人黑名单是行政机关使用频次最高的信用惩戒措施。记录失信行为是对实践中多种具有公开性的记录行为的概括，包括记录当事人的不良行为、记人诚信档案、列人联合惩戒措施目录、在“信用中国”网站上记录、共享到本市的公共信用信息平台等。在裁判文书中高达3 2%的行政机关选择通过该类措施进行信用惩戒。约4 0%的案件中，法院将涉及记录失信行为、列人黑名单的行为认定为行政处罚。但是，法院并非仅评价列人行为，而是对罚款、列人行为，并处招投标、政府采购资格限制的综合判断。例如，合肥某公司诉铜陵县财政局案中，行政相对人在招投标中弄虚作假，行政机关将其列人黑名单，并限制2
23、年的招投标资格。根据中华人民共和国招标投标法（以下简称招投标法）第5 4 条，中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）第7 7 条，法院认为行政机关还应处罚款，最终认定行政处罚是对同时作出的三个行政行为进行的综合评价。约2 9%的案件中，法院仅笼统认为记录失信行为、列入黑名单属于行政行为或具体行政行为。其中6%的裁判中，法院直接否认了该措施是行政处罚。尽管该行为具有惩戒性，会对当事人的权利义务产生影响，但不属于现行法律规定的行政处罚。根据法律保留原则，行政黑名单的依据往往是位阶较低的地方性法规或规范性文件，其不能被认定为行政处罚，仅模糊认定该措施属于具体行政行为成为司法实践中的多数。在约
24、4%的案件中，记录失信行为、列人黑名单的措施被认定属无强制力的信息公示、内部行为，即否认其具有处分性，属不可诉行为。例如，孔某诉广州市番禺区人民政府钟村街道办事处案中，行政机关将原告列人了黑名单，但未对外公示亦未送达，原告通过其他方式才得知被列人黑名单。最终法院认定此行政行为仅是内部行政行为。可见，实践中认为黑名单需要对外公开，才能成为具有外部效力的具体行政行为。2.将失信企业列人经营异常企业名录法院裁判结果不产生实非行政处罚维持际影响的8%撤销行政行为4%12%行政行为17%无强制力的公示50%88%行政处罚21%图4 列人经营异常企业名录该行政信用惩戒措施在5 0%的案件中被法院认定为无强
25、制力的公示。在约2 1%的案件中，法院未承认该措施的独立性，将该措施同罚款一并评价，被综合认定为行政处罚。还有1 7%的案件，法院虽然单独评价了该措施，但仅笼统将其归为行政行为或具体行政行为。另有4%的裁判认为其不产生实际影响，属于不可诉行为。3.扣减信用分，降低信用等级法院裁判结果行政指导7%行政处罚维持行政管理22%撤销7%23%行政处理14%77%行政行为内部行为29%21%图5 扣减信用分，降低信用等级扣分、降低信用评级在实践中因扣分造成的后果不同，其性质认定的差异也较大。当仅扣分时，7%的裁判文书中认定该措施为行政指导，还有2 1%的判决认为是内部行为，属于事实行为或不可诉行为。在这
26、些案件中，扣分幅度较小，并不足以对相对人的权利义务产生实质影响。而当扣减的信用分导致信用等级降低时，相对人的权利义务受到了影响，其中有2 2%的裁判认定为行政处罚，2 9%的裁判认定为可诉的具体行政行为。4.对失信主体的资格限制资格限制类惩戒措施包括两类：一是限制招投标资格、政府采购资格。在7 6%的案件中，法院依据招投标法和政府采购法认定这类97资格限制属于行政处罚；二是其他资格限制。包括行政机关撤回曾经向失信主体颁发过的荣誉、奖项，以及在一定期限内不能获得行政机关颁发的荣誉、奖项。其中2 7%的案件，行政机关依据国家科学技术奖励条例第2 1 条，撤回行政荣誉被认定为行政处罚。还有4 0%的
27、裁判是依据实施细则作出限制行政奖励的资格，由于法律依据位阶较低，被法院认为属一般的具体行政行为。法院裁判结果行政处罚后果信用惩戒2%行政处理2%维持内部监管行为/3%行政确认撤销1%1%行政监督管理7%行政决定22%1%失信公示不产生实际1%影响的行为1%78%非行政处罚行政行为1%4%行政处罚76%图6 限制招投标，政府采购资格法院裁判结果行政指导维持6%撤销行政处罚行政决定27%27%27%73%具体行政行为40%图7 其他资格限制（二）行政信用惩戒措施的正当性边界纵观既有裁判文书，可以发现学界倾向于将失信惩戒界定为行政处罚的主张对司法裁判产生了较大影响，但是大部分法院仍将行政信用惩戒措施
28、笼统定义为具体行政行为。为解决行政信用惩戒的合法性审查难题，实现合理行政，提高行政效率，应当在法教义学上对各类信用惩戒措施进行准确定位。1.记录失信行为、列人黑名单（1）合法性要件法院普遍认为记录失信行为、列人黑名单或诚信档案的措施，虽然对行政相对人的权利义务产生影响，且满足行政处罚的惩戒性特点，但受制于法律规范依据的位阶低下，不应该将其纳人行政处罚法的调整范围。仅将该措施定性为“具体行政行为”的实践处理倾向符合合法性要求，似乎能更审慎而适当的规范信用惩戒制度 2 5 。本文认为以“行政处理”界定记录失信行为、列入黑名单这类措施的性质更为妥当。行政处理是指行政机关单方面处理特定事件的行为 2
29、6 。在行政行为形式论的整体框架下，如此定性可以使行政信用惩戒措施与行政处罚、行政确认等区分开来而获得独立意义。并且，该类措施的实施可以遵循行政处理的一般合法要件所要求的主体适格，不超越行政职权，依据事实清楚，适用法律正确，且应将作出该处理决定的意思表示送达相对人，即从主体、事实、依据和程序四个方面判断 2 7 。另外，基于该类措施的“声誉罚”特性，在其实施程序缺乏法律法规等规范性依据时，可参照行政处罚法的程序性规定。当前已有法院认定行政信用惩戒措施为“行政处理”的裁判，例如，在安徽省某公司诉某县应急管理局安全生产行政处罚案中，法院明确指出记录并公布相对人安全生产不良行为记录属于行政处理，而非
30、行政处罚，还对信用惩戒不构成重复处罚的问题进行了实务回应。因此，把记录失信行为、列人黑名单定性为行政处理，从理论和实践层面都具有可行性。（2）合理性要件黑名单和失信记录一经公开，便会给被列人人带来不良影响。在司法裁判确认行政行为违法后，行政机关却往往仅将相对人从黑名单上移出，未对相对人受损的信用予以补偿。尽管因行政行为的撤销可以主张赔偿，但事实上信用受损程度难以举证，相对人难以获得救济 2 8 。列人失信名单又作为最为常见、成本最低的行政信用惩戒手段，更应当遏制其泛滥的倾向，应将审查列人期限长度的均衡性、被限权领域的适当性、黑名单影响程度与预期惩戒目标的一致性 2 9 作为适用该措施所遵循的合
31、理性边界。（3）有效性要件通过对判决书的分析可知，近三分之一的行政机关选择通过该措施进行信用惩戒，其中还有不少行政机关对失信者单处列人黑名单的措施。但是，同时却呈现出该措施有效性的锐减。例如，不少失信企业被人力资源和社会保障局列人拖欠农民工工资黑名单后，仍拒绝支付报酬，直到最后被法院强制执行。可见，行政机关单处该惩戒措施规制力弱，企业在仍可正常开展生产经营活动的情况下，缺乏消除失信行为结果的积极性。要强化该惩戒措施的有效性，应当发挥失信98名单的引导与督促作用。短期内可以改变单一线性执法方式，将其与强制执行手段挂钩。长远来看，要完善失信名单的配套制度，使得失信主体因进人黑名单和信用信息平台而导
32、致的社会评价下降会切实产生不利后果。不仅会在向金融机构融资、贷款时碰壁，在更广泛的领域内也会受到肘，契合国家治理现代化背景下多元共治的趋势/3 0 2.将失信企业列人经营异常企业名录（1）合法性要件相较于黑名单和失信记录，经营异常名录的否定性更弱，在司法实践中常被认定为无强制力的公示行为，有着很高的维持率。尽管否定意味不如黑名单那么强烈，但仍是行政机关的负面评价，具有惩戒性。由于第三人可以在企查查、天眼查等软件上便捷地查询企业是否被列人经营异常名录，使得该措施具有更高的公开性，甚至有可能会给不知情的相对人带来更多不利影响。因为列人经营异常名录的法律依据企业经营异常名录管理暂行办法属于不可设定行
33、政处罚的部门规章，故法院多将该类措施认定为具体行政行为。同前述列人黑名单与诚信档案的行为相似，该类信用惩戒措施更准确的定性应当为行政处理，应遵循行政处理相应的合法性要件。在实施程序方面，该类措施惩戒的失信行为危害程度往往更低，相对人通常是非恶意，比如可能仅因更改经营场所忘记变更登记，导致工商管理部门无法联系而被列人名录，对此不宜直接参照行政处罚法的程序性规定。应当结合该措施的强公开性特点，在实施过程中更应注重公众参与，通过发挥个人的主体性及时纠错，激发美德的养成 3 1（2）合理性要件将该措施与督促限期整改制度挂钩是实现合理行政与提高行政效率的必然要求。因为该类措施通常针对的失信主体的主观恶性
34、较弱，应当综合考量失信行为者的主观恶性，以及失信行为的客观违法性和危害性。如果都较轻微，可以参考南京市、山东省的地方信用立法规定，通过警示、约谈其督促限期整改。如果从源头上能够纠正失信行为，实现政策目标，则不必再开展后续经营异常企业名录的信息归集、评价、运用等活动。（3）有效性要件实践中常会出现行政相对人不知道自己被纳人了经营异常名录的情形，导致该信用惩戒措施在适用中的低效。这是由于行政机关往往未能对其作出的惩戒决定当面送达，就径自选择公告送达。例如，梅州某公司诉梅州市工商行政管理局梅江分局、梅州市工商行政管理局一案，法院认为行政机关采取了公告送达便已经履行了其法定义务，不必通过书面、电话等方
35、式告知。这种情况导致失信企业对于遭受行政信用惩戒的情况不知情，被列人经营异常名录很久后，该措施才起到惩戒与矫正作用。尽管行政机关通过公告送达就已经在低限度上履行了其义务，但为了信用惩戒行之有效，行政机关应当以书面或电话的方式将作出的决定送达相对人，确保相对人第一时间得知自已受到了惩戒，保障相对人知情权与惩戒的有效性?3.扣减信用分，降低信用等级（1）合法性要件当扣分不导致信用评级的降低时，扣分行为仅属于事实行为，没有直接对失信主体法律上的权利义务产生影响，法院倾向于认定该行政行为不具有处分性、不可诉是合法的。而当扣分导致信用评级降低时，法院多认为扣减信用分的行为符合具体行政行为的构成要件。在行
36、政处罚法修改后，该惩戒措施符合增设的“降低资质等级”要件，可以纳人资格罚的范围规范，属于行政处罚。这种量化管理存在各部门行政裁量权泛化的风险，更应当注重其合法性审查，符合“依据原则”。各领域编制扣分细则至少应有地方性法规的授权依据，防止权利过度下沉与立法法第8 2 条的规定相冲突的可能 3 2 。（2）合理性要件防止扣分事项产生的不当累加效果，杜绝不合理的扣分项目规则，避免直接将不文明行为等同于失信行为，甚至出现为人设定分值的“文明码”现象，故对于扣分规则的合理性审查是必须的。例如，重庆市公路施工企业信用评价实施细则第二项“履约行为”规定对“生活区、办公区设置杂乱，卫生环境差”的情形进行信用扣
37、分，并且以此为依据可扣上限高达1 0 分，多次累计就可能导致企业降级，产生“一年内不允许在重庆市公路市场投标”“限制一定期限进人我市99公路水运建设市场的准人资格”等法律后果。此种不文明行为仅具有轻微社会危害性，但限制正常经营活动资格给行政相对人利益造成的损害可能会比法定罚款的处罚后果更重。因此，行政机关应审慎确定扣分事项，防止造成处罚不当。（3）有效性要件扣分、降低信用评级这一措施有效性的展现具有渐进性的特点。在一定分值内未达到降级程度时，该措施不会让失信主体切实感受到惩戒后果，但不能因此减损惩戒的有效性。因此，对处于临近降级区间的失信企业，可以参考辽宁省、厦门市、南京市的信用立法，构建重点
38、关注对象名单制度，而对于显著轻微且偶发的失信行为可以建设信用惩戒豁免制度，提高公众的信用获得感并实现信用惩戒的精准化。4.对失信主体的资格限制（1）合法性要件对失信主体的资格限制要分为两类认定：一方面，限制招投标资格或市场采购资格，撤销行政荣誉虽然不属于行政处罚法中规定的处罚，但招投标法政府采购法和国家科学技术奖励条例可以设定其他种类的行政处罚，且具有惩戒性。因此，司法裁判认定这几项资格限制属于行政处罚的定性恰当。实施该类措施应遵循法定程序，即应当经过不少于两人的调查、审核，由行政机关负责人决定后优先对当事人当面送达，当事人不在场的应在7 日内送达行政处罚决定书。其中，限制招投标或市场采购资格
39、还可以依据特别法规定并处罚款，且将失信主体列入黑名单。在罚款数额较大时，应当启动听证程序。另外，对失信主体获得行政荣誉的资格限制则同撤销奖励不同，其依据的部门规章不足以设定其他行政处罚，则只能笼统认定为行政处理，应当遵循前述一般的合法性要件。（2）合理性要件招投标、政府采购属于行政合同行为，而在合同缔结过程中，行政机关处于优先要约的地位，有权排除相关领域有过不良行为的申请人。为保证行政合同公共目的的实现，对失信主体处以在一定期限内限制招投标、市场采购资格的行政处罚，具有其合理性。行政荣誉是行政主体对自然人或企业整体社会价值和突出贡献的评价，当失信行为已经达到了一定危害社会的程度，相对人自然不应
40、拥有代表先进典范形象的荣誉。许多荣誉评定甚至是任职资格都将信用情况作为参考依据，信用状况已成为授予荣誉的重要因素。因此，行政机关撤回曾经向失信相对人颁发过的荣誉、奖项，具有合理性。但是为实现合理行政，需要反思在限制政府采购、招标投标、评先评优等资格的过程中，是否违反禁止重复评价原则。通过分析裁判文书可以发现，现有资格限制的实施有重复评价之嫌。例如：中山市某公司诉珠海市斗门区人力资源和社会保障局、珠海市人民政府案，根据广东省工资支付条例第4 5 条规定，“在资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准人、评优评先等方面”，政府部门都应当对相对人予以限制。依法取消“政
41、府采购”资格与取消“评优评先”都属于资格类处罚，且前一惩戒措施明显重于后者。在“一处失信，处处受限”理念的指导下，仍应当遵守“一事不再罚”原则，受惩戒措施属相同种类，原则上不得并处，而应从一重处罚。一个失信行为可能受到数个同类处罚时，行政机关享有裁量权，应根据法益合理判断是否“再罚”，防止造成过重的惩戒后果 3（3）有效性要件要求行政机关对相对人处以资格限制的大量诉讼由第三人提起，可以看出公众对此类措施有效性的认可。在具体实施过程中，应依据特别法规定，例如，招投标法的通知送达程序，可以避免惩戒措施实施过程中无程序规定可依据的尴尬，确保失信主体的收悉，推动有效性目标的实现。招投标与政府采购领域直
42、接涉及市场秩序、社会公众利益的，应当谨慎对待。当限制期限届满后，如有必要还应当持续监督。为进一步加强信用约束的有效性，行政机关可以在该领域设立事后的重点关注名单制度，将限制期间届满后的失信主体列人事后的重点关注名单，在一定时间内重点审查其申报材料，从而促使其对自身受损的信用进行修复，对风险实现全流程规制 3 4 。五、结语现行行政信用惩戒制度运行过程中在合法100性、合理性与有效性方面暴露出一些问题，特别是一些实践做法经过司法裁判的确认，加剧了我国社会信用体系建设中的法治困境，唯有进行准确判断分析并提出解决方案，才能明确行政权在信用惩戒制度中正当的运行边界。本研究的6 3 6份裁判文书所展现的
43、受惩戒行为，体现了“违法”与“失信”的重合；“公约”与“私约”的混用，这说明行政信用惩戒制度针对的是违反实定法规范的违法行为。同时，现有的七类惩戒措施可分为三类定性：列人不公开的黑名单、不至于降低信用等级的扣分属于不可诉行为；记录失信行为、列人黑名单、列人经营异常企业名录、适用法规范依据位阶较低的资格限制定性为行政处理；降低信用等级的扣分、限制招投标资格或市场采购资格认定为行政处罚。其中大部分措施可以在现行法律框架内找到依据，实现了“执法”与“惩戒”效果，所以，我国信用惩戒制度的首要目的在于加强法律实施。这也是法治中国建设背景下，社会信用法治体系建设必然承载的使命，目前中央与地方围绕该目的出台
44、了大量与社会信用相关政策文件，不断强化通过信用惩戒制度实施法律的必要性与可行性。界定信用惩戒中行政权的边界，旨在最大程度上使行政信用惩戒制度能够在其意欲强化的实定法体系内规范运行，以发挥助推国家治理体系与治理能力现代化建设的实效。注释：中国裁判文书网，https:/，2 0 2 2年1 2 月2 5 日访问。浙江省杭州市滨江区人民法院（2 0 1 7）浙0 1 0 8 行初2 4 号行政判决书；广东省梅州市中级人民法院（2 0 1 8）粤1 4 行终5 6 号行政判决书；北京市第一中级人民法院（2 0 1 8）京0 1 行终8 2 8 号行政判决书；甘肃省兰州市中级人民法院（2 0 1 9）甘
45、0 1 行终1 5 2 号行政判决书。江苏省徐州市铜山区人民法院（2 0 1 5）铜行初字第00004号行政判决书。广州铁路运输中级法院（2 0 1 8）粤7 1 行终2 5 3 8 号行政判决书。安徽省六安市中级人民法院（2 0 2 0）皖1 5 行终8 4 号行政判决书。安徽省宣城市中级人民法院（2 0 1 9）皖1 8 行终1 4 5 号行政判决书。河南省洛阳市洛龙区人民法院（2 0 2 1）豫0 3 1 1 行审37号行政裁定书、四川省巴中市巴州区人民法院（2 0 2 1）川1 9 0 2 行审1 2 号行政裁定书、江苏省连云港市连云区人民法院（2 0 2 0）苏0 7 0 3 行审7
46、 号行政裁定书。南京市社会信用条例第3 7 条，山东省社会信用条例第4 1 条。广东省兴宁市人民法院（2 0 1 8）粤1 4 8 1 行初5 1 号行政判决书。国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见（国办发2 0 2 0 页4 9号）第（八）项，明确作出失信惩戒决定时，行政机关应当遵循告知程序并制作决定文书。四川省南充市高坪区人民法院（2 0 1 7）川1 3 0 3 行初62号行政判决书。辽宁省公共信用信息管理条例第2 9 条，厦门经济特区社会信用条例第2 6 条，南京市社会信用条例第3 7 条。广东省珠海市中级人民法院（2 0 2 0）粤0 4 行终7 7
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