1、当代法理论中的法政关系模型*莫罗赞博尼*著张昌辉*译“法律的政治性代表着现代法理学中的一个如果不是唯一一个根本性问题。”那么，当代法律理论是如何回答法律中究竟含有多少政治这个问题的？对此，我将不同法律理论流派的路径划分为三种理想类型式的模型。“自治模型”（法实证主义（legal positivism）和分析法学（analytical jurisprudence）将法律与政治的关系描绘为两种有所联系但又各自自主的现象。“嵌入模型”（批判法学（critical legal studies）、法与经济学（law and economics）、菲尼斯（John Finnis）的自然法理论（natura
2、l law theory）将法律政治的关系描绘成嵌入政治的法律。最后，美国和斯堪的纳维亚的现实主义法学（American and Scandinavian legal realisms）代表着第三种理想模型，名之为“交叉”模型，原因是这些理论将法律与政治视为两种交叉现象。每一种模型都反映了现代法律的独特处境：法律与政治*本文原文为英文，原载于法律政策：一种法律理论框架，牛津：哈特出版社 2007 年版，第 1160 页。Mauro Zamboni,The Policy of Law:A Legal Theoretical Framework,Oxford:Hart Publishing,200
3、7,pp.1160.本文的翻译和发表已获得作者授权。译者对文章首尾的表述稍作了节略和整合。本译文获安徽师范大学博士科研启动金项目“意识形态视野中的司法面孔”资助。*莫罗赞博尼（Mauro Zamboni），斯德哥尔摩大学法学院教授，立法理论与实践（The Theory and Practice of Legislation）（原立法法理学（Legisprudence）刊物总编。*张昌辉，安徽师范大学法学院副教授，安徽师范大学学报法学编辑。N Duxbury,The Theory and History of American Law and Politics (1993)13 OJLS 270
4、.208 论文倾向于保持作为两种不同现象的特征，同时，又呈现出相互作用的区域，尽管这些区别与互动在范围和强度上存在差异。一、法律与政治论辩：不同的方向、一样的起点在介入对各种法律理论对于法律与政治关系问题的回答进行分类的方法论之前，有人可能要问是否存在“这个”法律与政治问题。换句话说，人们会指出这样一个事实，即当代法律理论遭遇这一问题之时倾向于将自身定位于不同的讨论方向上，最终以讨论不同的事情而告终，彼此之间虽有所重叠但几乎可认为是截然不同的。比如，有人会很容易地争辩说，19 世纪影响了欧洲和美国的法典化论争引发了这样一种信念：“法律”正确理解的话，意指普通法某种程度上反映了居于纯粹政治之上的
5、东西。“正确的”普通法反映了特定发展阶段的民族精神、人民的风俗习惯，甚或是理性的理想。相比之下，立法或曰“政治家法”是对不适宜的外国观念的移植或仅仅反映了特定压力群体的临时联盟。“法律 vs.政治”的观念由此转向为一个相当强烈的关于法律及其推理自治的观念，并对“政治家法”或立法的合法性或价值提出疑问。另一方面，晚近的批判法学学者们指出，理解法律问题的基本出发点就是承认“法律即政治”。如本文将要论述到的，这很大程度上是对法律推理自治性的否定，但其对自治性的理解并不那么具有实质性。在这里，被批判法学批驳的法律推理自治性仅仅意味着，法官裁判可以而且应当独立于个人的主观偏好。进一步讲，在斯卡利亚看来，
6、法律与政治问题仅仅意味着法官不应容许其裁判不受明确的文本含义或美国开国元勋们意图的约束；否则，他们的裁决只可能是他们自己的政治偏好而已。那么，大多数法律理论尽管都谈及“法律与政治”问题，到最后所谈的其实 See eg,FC Savigny(von),System of the Modern Roman Law(Westport,Hyperion Press,1979)3140(reprint 1867);and JC Carter,The Ideal and the Actual in the Law (1890)24 American Law Review 756,7725.See also
7、 M Reiman,The Historical School against Codiflcation:Savigny,Carter,and the Defeat of the New York Civil Code (1989)37 American Journal of Comparative Law 97.See eg,RL Abel,Ideology and Community in the First Wave of Critical Legal Studies by Richard W.Bauman (2003)30 Journal of Law and Society 605(
8、book review).See eg,A Scalia,The Rule of Law as a Law of Rules (1989)56 University of Chicago Law Review 1184.当代法理论中的法政关系模型 209是该问题的不同方向或方面。然而，本文旨在指出，尽管不同的法律理论在不同的方向上讨论政治与法律是否以及如何关联的问题，他们依然都要将其探讨建基于考量法律、造法和法律学科有无政治性时所使用的“分类”或“理想类型方法”上。易言之，本文研究的中心就是将不同的法律理论及其不同的论争方向归置聚集到一条共同的起点上，即认识法律、造法和法律学科与政治世界关联的
9、共同的基本方法。例如，当谈论到法律与政治问题时，汉斯凯尔森（Hans Kelsen）以及许多其他的法实证主义者会将主要注意力集中在后文将会予以界定的认识论层面，意即有无可能将法律与政治或道德话语分离开来进行考察的问题。相反，如上文已指出的，批判法学则将其主要关切转移到问题的“动态”层面，意即白纸黑字的制定法、先例或宪法是否在司法裁决或“实现”宪法理念的立法过程中发挥 作用。除去这些论辩方向或层次上的差异，凯尔森和批判法学最终都需要将他们的讨论建立在一些关于法律、造法和法律学科中究竟有多少政治成分的观念基础上。比如，批判法学聚集于司法活动政治化的研究，这就是以法律本质上向政治影响开放这一观念为起
10、点的。相反，凯尔森强调他的追求是一种“纯粹”法理论，而这一纯粹理论是以法律与政治之间或多或少的本体论上的分离为出发 点的。二、法律、政治和法律理论：问题的解决之道现代法律受到方向相反的牵引力的支配，这些力量影响着法律现象的本性。当代社会的这些张力既将法律推向政治，同时又将法律牵离政治，这一事实无法不影响到法学学者们的研究。从当代法理论关于法律与政治问题的立场可以看出这些力量在现代西方法律体系中的影响印迹。一方面，当代法律学者们倾向于以一种二元化路径来解决法律与政治的困境。当代法律理论要么将法律现象看成是由政治权力所塑造的，要么视为由其自身内在理性所支配的。另一方面，由于两种牵引法律的力量势均力
11、敌，“法律即政治”vs.“法律或政治”的二分法仍然是一种趋向。当代法律理论由此延展在 See eg,D Kairys,Law and Politics (1984)52 George Washington Law Review 245;and H Kelsen,On the Pure Theory of Law (1966)1 Israel Law Review 1.210 论文量和质上都相当广泛的中间立场上，其间，法律被描绘成一种由政治塑造与内在理性构成的混合物。由于这些立场是如此复杂而分散，对当代法律理论及其在法律与政治关系问题上的立场进行考察和系统化的方法论已经在两个主要平台上得到构建：
12、关于法律与政治关系中的基本问题的回答；主要理想类型模型的分组。（一）法律与政治关系的基本问题确立不同理论之间分界线的考察视角，主要考虑的是法律学者是如果看待法律与政治的关联的。归纳不同理论之间的差异，更多的是基于流派和学者们如何界定他们在法律政治问题上的立场，而不是基于他们是如何被批评者们归类的。我的研究重点是，这些理论是否明确地认为法律与政治必须作为两种不同现象、相似现象或交叉现象进行研究。选定了这一视角来考察当代法理论，接下来的工作就是从静态、动态和认识论三个层面对法律与政治关系论争中涉及的主要问题进行归纳。1.静态层面：法律与政治的区别何在？尤其是在民族国家发展以来，只有少数法律学者会坚
13、持认为法律的内容或是彻底独立于政治或是完全依赖于政治。关于第一个层面，法律的内容不可能被视为彻底独立于政治，这是因为民族国家组织性政治形式的部分特点恰恰在于，法律是政治行动者可资用来在特定共同体中实施方案的一个工具。另一方面，法律的内容通常也不会完全消融于政治之中。民族国家已经推行了权力分离原则，从制度的角度来看，这一原则意味着立法行动者与法律适用者不再是同一批人。此外，法律范畴和概念日益专业化和复杂化也使得政治家几乎不得不去雇用受过科班立法技艺训练的人。这是大多数当代法律学者们生活和工作的外部环境，所以，几乎很自然的是，绝大多数学者都认为法律的内容仅在一定程度上与政治保持分离或一致。除此共同
14、基础之外，根据法律所承载的政治内容或信息是否也会影响到法律自身的结构和形 See R Cotterrell,Laws Community:Legal Theory in Sociological Perspective(Oxford,Clarendon Press,1995)16566,2778.See also J Raz,On the Functions of Law in AWB Simpson(ed),Oxford Essays in Jurisprudence(Second Series)(Oxford,Clarendon Press,1973)2808.法律学者为何要从法律与政治的
15、角度来思考，意即他们的社会学、政治学或道德性背景是什么，这一问题在此就不讨论了。See eg,R Nobles and D Schiff,A Sociology of Jurisprudence(Oxford,Hart Publishing,2006)118;or R Cotterrell,The Politics of Jurisprudence:A Critical Introduction to Legal Philosophy(2nd edn,London,Lexis Nexis,2003)1319.当代法理论中的法政关系模型 211式这一问题，特别是在主要的理论流派那里，有可能找到一
16、条分界线。分界的问题进而转化为如下问题：法律在本质上是弹性的，即法律会根据其所承载的政治内容来改变自身的形式与实质；又或者法律是刚性的，即不管政治内容如何法律都会保持同样的形式与实质。这里的核心问题是，法律是否会像法律行动者所理解的那样，根据政治行动者旨在实现于共同体中的那些价值而改变自身的形态和运作方式。2.动态层面：造法如何与政治秩序相关联？转向法律与政治关系的第二个层面即动态层面，法律流派把这里的造法活动视为政治秩序及其进程的替代性或从属性过程。当政治的目的旨在控制某一共同体的全部生活，包括社会、经济、文化诸方面时，尤其如此。这种政治目标在民族国家那里具有典型性，福利国家则达至极致状态，尽管其形式迥异，但诸如纳粹和苏联的极权主义政体亦是如此。造法机制似乎日益成为政治机器不可或缺的一部分。新的法律规范、范畴和概念的创制被认为受到政治环境的强烈影响。另一方面，一个相反的趋势是不断专业化的法律世界，这一趋势使得政治秩序介入法院、律师和法学研究的工作越发困难。同时，不断增进的法治机制也逐渐剥夺了政治领域任何完全的行动自由，限定了法律世界和造法机制中政治影响的范围和方式。这些分离的趋势，影
