1、第29卷第1期 中南大学学报(社会科学版)Vol.29 No.1 2023 年 1 月 J.CENT.SOUTH UNIV.(SOCIAL SCIENCES)Jan.2023 DOI:10.11817/j.issn.1672-3104.2023.01.003 党内法规属性的再认识 刘长秋 (上海政法学院纪检监察学院，上海，201701)摘要：软法概念输入之初，学者们关于党内法规的软法属性已成定论。新近对这一结论的质疑，或是对软法理解的偏误，或是无视党内法规与国家法效力来源机制的差异，或因误解党内法规自身的严厉性。事实上，硬法范围的特定性，决定了我们无法将党内法规纳入硬法范畴；党内法规调整的特点
2、，也完全契合软法调整的特点。尽管未来有将党内法规作为第三种形态法的理论可能，但目前软法理论依然具有对党内法规性质的解释力。将党内法规视为软法，也更利于科学地理解和解释与党内法规同类性质的社会治理规则。关键词：党内法规；软法；硬法；国家法 中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2023)01002111 2020 年 11 月召开的中央全面依法治国工作会议正式提出习近平法治思想并明确其在全面依法治国中的指导地位。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备，从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合等方面，深刻回答了新时代为什么要实行全面依法治国
3、、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题，是顺应中华民族伟大复兴时代要求的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。而有关党内法规方面的重要论述则是习近平法治思想中最具中国特色的内容。自党的十八大以来，党内法规制度建设开始受到前所未有的高度重视，由此带动国内党内法规研究热潮的兴起，使得涉及党内法规研究的很多基础性问题得到了学理上的阐释和论证。这对于党内法规制度建设的深化以及全面从严治党与全面依法治国战略的进一步推进而言，无疑都具有重要意义。然而，在有关党内法规的性质为何，亦即党内法规究竟应当归属于
4、软法还是硬法这一关键问题上，国内学术界存在很大争议。由于受软法研究不足所导致的对软法理解的偏误以及党内法规自身所显现出来的刚性等诸多因素的影响，不少学者反对将党内法规纳入软法范畴，且这一群体呈现逐渐增长态势。明确党内法规的性质是一个极为重要的学理问题，因为这决定着人们对于党内法规的认知和接受程度，甚至决定着党内法规制度建设的方向和目标。对于党内法规而言，“只有明确了它的性质，才能够对它的功能、内容、形式、结构、特点、运行、作用等问题展开深入研究”1。基于此，本文拟就党内法规的软法性质再加探讨，希望为党内法规的定性研究提供一些有价值的意见或建议，并借此对党内法规制度建设的强化略尽微力。一、“软法
5、”概念的引入与党内法规 属性的争议 作为近年来在国内外学界勃然兴起的一个重要概念，软法自产生之日起就受到广泛的关 收稿日期：20220422；修回日期：20221125 基金项目：国家社科基金项目“依规治党思维研究”(22BFX008)作者简介：刘长秋，男，山东济南人，法学博士，上海政法学院纪检监察学院教授，温州大学法学院兼职教授，安徽医科大学特聘教授，主要研究方向：党内法规、纪检监察学、生命法学，联系邮箱： 中南大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 1 期 22 注，并引发了极大的争议。有人甚至不认可软法作为法的存在，认为法应当是刚性的，软法这一措辞本身就内含矛盾，软法这一概念会
6、为法学理论与法治实践带来困扰和混乱2。在此背景下，人们对于软法性质的界定存在很大的差异。有学者认为，软法通常用来指包含劝告性而非法律约束性义务的规定3。软法具有硬法的很多优点，避免了硬法的成本，而且也具有自己独特的优 势4。也有学者认为，“软法”是与法、国家法、实证法等相对的，是支配着人们的行为并构成社会秩序基础但又不是出自国家正式立法的种种规则5。而国内软法研究的引入者及倡导者罗豪才教授则认为：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一种事实存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”6笔者以为，
7、作为一个学术概念，软法的引入及其相关研究主要是为了区别于我国法治体系中已经存在的“硬法”，亦即国家法，它应当是与国家法相对应的一个概念。基于此，软法应当是指国家法之外存在的发挥着法的作用的规则或规范。在调整社会关系方面，这些规则或规范能够起到法的作用，能够产生法的调整效果，但又不同于国家法，其调整效能的产生不以国家强制力为后盾。党内法规作为一种制度现象，自中国共产党成立之时起即已产生并一直存在，且在管党治党方面发挥着无以替代的重要作用，但其引发国内学者尤其是法学学者的普遍关注和重视则主要是在党的十八届四中全会之后。党的十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定明确将党内
8、法规纳入中国特色社会主义法治体系，使之成为与国家法相并列的一种法规范，成为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，也由此带来人们对其性质和地位等问题的关注和探讨。在界定党内法规的性质方面，软法论最初是颇受重视且被普遍认同的一种学说，很多学者都认可并支持党内法规软法论，认为党内法规就是一种软法。如宋功德认为，党作为一种政治组织所制定的党规属于软法，它对于党组织和党员而言是必须一体遵守、不得例外的硬要求，属于“坚硬的软法”7。姜明安也认为，“党内法规”的基本性质属于社会法和软法8。靳澜涛同样指出，党规以区别于“硬法”的方式体现着法的公共性、规范性和普适性等共性特征，在制定主体、内容程序、效力保障等
9、维度凸显出“软法”的个性特征9。而笔者也曾经多次撰文论证党内法规的软法性质10，明确将党内法规归入软法之列11。然而，伴随着党内法规研究群体的日益扩大以及由此带来的视野与立场的不同，很多学者开始质疑党内法规软法论，认为党内法规软法论并没有揭示党内法规的本质属性，将党内法规作为一种软法没有科学定位党内法规。如欧爱民就主张，党内法规应当归属于硬法，“将党内法规纳入硬法范畴，既是现实需要，也具有理论基础”12。柯华庆持相同观点，他认为，无论从道德效力、应然效力、实然效力来看，党规都无疑是“法”，而且是一种有别于一般社会组织制定的“软法”的“硬法”13。姬亚平也认为，党内法规有软法的部分，但绝大多数属
10、于硬法，“党内法规总体上是具有硬性的约束效力的”14。肖金明则认为，党内法规“软法论”具有明显的局限，它忽视党内法规非国家法的前提，不符合我国政党政治运行的现实逻辑，偏离了党内法规的目标定位与价值功能，也忽略了党的政策与党内法规的界限，因此，将党内法规作为软法并不恰当，而应当将之定位为与国家法律并行的法规范15。还有学者认为，党内法规的基本性质是社会法，但又兼具一定的国家法因素16。一时间，党内法规非软法论开始在学界流行开来，越来越多的学者立足于党内法规与一般软法差异性的视角，主张将党内法规纳入所谓的“硬法”范畴。作为一个因应党内法规制度建设以及依规治党、全面从严治党乃至全面依法治国需要而生的
11、新学科，党内法规学是近年来形成的一个重要学科。长期以来，法学界对党内法规制度建设关注不够，有些学者不愿正视党内法规现象，对于党内法规概念持质疑、不屑甚至否定态度，仿佛一讲党内法规，就会扰乱法治理论，混淆国家和法学研究 刘长秋：党内法规属性的再认识 23 党政关系，就有亵渎国家法治的危险17。党内法规及其相关问题甚至被认为既非科学问题更非法学问题，不能也不应该纳入法学研究范畴，由此形成了党内法规制度不入“法眼”的状况18。正是在这种背景下，人们对党内法规的很多问题缺乏一以贯之的研究，对党内法规性质这样一个党内法规学研究必须直面的问题也疏于关注，不少人甚至认为这一问题不重要或者是一个伪问题。实际上
12、，在党的十八届四中全会明确全面依法治国，把党内法规纳入社会主义法治体系，“既要求党依据宪法和法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党”的宏观背景下，党内法规的性质问题决定着党内法规制度建设的方向，决定着中国特色社会主义法治体系构建的科学性以及全面依法治国目标的实现。因为不同性质的法，其制度建设需要满足的要求不同，遵循的规律也不相同。如果对不同性质的法适用相同的要求，则很容易出现“张冠李戴”的结果，导致不同制度建设的实践与目标“南辕北辙”，扰乱中国特色社会主义法治体系。例如，国家法制定、修改和废止需要严格遵照立法法的规定。国家法对所有公民适用，需要遵循硬法建设的一般规律，需要突出程序正义，强调
13、制度的公平与刚性。而软法更强调协商民主与制度适用的灵活性，突出结果主义，强调制度调整的实效，仅限于在特定领域和特定群体内部发挥作用。中国共产党在国家治理中的特殊地位，决定了中国必须在坚持党的领导并深入推进全面从严治党、依规治党的前提下，全面推进依法治国。在此意义上，无论是对于推进党内法规制度建设以践行依规治党、全面从严治党而言，还是构建科学完善的社会主义法治体系以推进全面依法治国和推进国家治理体系与治理能力现代化而言，科学界定党内法规性质的重要性都是不言自明的。二、党内法规软法论为什么会被 质疑和错解？党内法规软法论兴起于十余年前开始的国内软法研究热潮，是研究者对软法进行分类研究的重要产物。正
14、因为如此，持党内法规软法论的学者，绝大多数都有着软法研究的背景，对软法的基本理论与实践比较熟悉。作为国内最早从法学角度对党内法规加以研究和定性并将其归入法现象的一种学说，党内法规软法论很好地揭示了党内法规的性质，指明了党内法规与国家法律的不同，其最初得到了学界较为普遍的认可。然而近年来，伴随着越来越多缺乏软法学术背景与知识结构的学者步入党内法规研究领域，党内法规软法论逐渐遭受质疑，甚至被错解。笔者以为，不少学者之所以质疑并反对将党内法规纳入软法范畴，而主张将其归入硬法，主要根源在于他们对于软法这一概念理解的偏误以及党内法规特殊性所致。这些恰恰是党内法规学界必须正视的基础性与关键性问题。(一)对
15、软法理解的成见与误会 很多学者之所以比较排斥用软法来定性党内法规，最为重要的一个原因在于人们对软法存在一定成见与误会。关于软法，国内学者虽然进行了越来越多的研究，但在其内涵与外延的确定上一直存在较大争议。不少学者仅从字面上去理解软法，将软法错误等同于软规则，甚至将国家法中大量存在的软规则，如各种倡导性规则、宣示性规则、指导性规则等，也纳入软法的范围。实际上，“软法是指那些不能用国家强制力保证实施的法规范，而硬法是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范”19。软法不是指“软”的法，而是专指不属于国家法的其他法的统称，就像硬法不是指“硬”的法而专指国家法一样。换言之，假如我们把国家法作为硬法，则
16、不属于国家法但又发挥着法的作用的规则都是软法。软法不排除硬规则的存在，如国内高校普遍制定的有关科研考核、职称晋升等方面的规定，就属于面“软”而神“硬”的软法规则。在国内高校，这些规则实际上是作为硬要求存在的。中国共产党党内法规显然也属于这样的规则。由于这些规则并不以国家强制力作为保障，因此无论其约束效果多强，表现多硬，都不是国家法，不属于硬法。这就如同作为硬法的国家法中有着大量诸如“常回家看看”这类软性条款，中南大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 1 期 24 但我们不能因此将其归入软法一样。在软法与硬法的辨识上，我们不能够仅从软法的“软”字上去理解，不能将软法等同于“软”的法或软规则，也不能仅从“硬”字上去理解而错误地将硬法等同于“硬”的法或硬规则。因为软法与硬法的实质性差别不在于法规则中的要求是“软”还是“硬”，而在于二者是否具有国家强制力。凡是具有国家强制力的法都属于硬法，不具备国家强制力的法都属于软法。就此而言，软法是与国家法并行而非相互交叉的一种法；软法未必就不硬，而硬法也未必就不软。由上可知，“目前我国学界对软法的研究还远未成熟，尤以软法的概念、范围、功能、与
