1、36丝路经济研究电商平台“二选一”反垄断法规制的困境与出路文/梁雅婷摘要：平台经济聚集了大量的信息，包括多种用户、消费者以及他们之间的各类社会关系等信息，一些电商平台为了追求利益最大化，对中小电商平台进行排外性垄断，关于电商平台“二选一”事件频繁爆出，本文通过概述电商平台“二选一”的概念特点以及危害，揭示了反垄断执法机构层级低、反垄断法兜底条款适用困难、电商平台企业法律意识薄弱、原告搜集证据难的现实困境，并提出对应的规制路径。关键词：电商平台“二选一”；经济法；对策一、电商平台“二选一”的相关概念以及特点（一）电商平台的概念电子商务指的是利用互联网和信息技术从事交换商品或者服务的各类经济活动的
2、总称；电商平台指的是企业实施电子商务活动的平台，即买方和卖方可以通过该平台进行信息交换、资金流动以及买卖活动等，通过该平台实现交易资源共享，而且区别于传统经济，经营成本低。（二）电商平台的特点一是交叉的网络效应。电商平台市场为双边市场，包括商户经营者与消费者，商户增多能吸引更多的浏览流量，即消费者数量也在增多，同时，消费者增多也促进更多的经营者选择在该平台进行经营，因此电商平台一端的消费者人数与另一端的经营者数量呈正比例关系，二者相互影响。二是双边市场的不对等性。即消费者免费与对商户高收费的不对等性的经营结构。三是用户锁定的效应。即正是由于交叉的网络效应，在大数据的背景下，即电商平台的价值是根
3、据用户数、日用户浏览量、成交量所决定的；当电商平台的规模达到足够水平时，会对消费者产生黏性效应，即如果消费者转向别的电商平台，会导致交易历史记录的丧失，甚者还可能因为存在排他性交易丧失了与原平台商户的交易机会，因此消费者往往会因为交易信息的损失而选择固定在某一电商平台上进行消费，不增加转换其他电商平台的成本。（三）电商平台“二选一”的类型1.电商平台对其平台的商户自主经营的限制。电商平台滥用自己优势地位与商户签署排他性协议，限制该平台的商户不得再选择其他平台进行经营活动，例如天猫电商平台禁止该平台的商户参与到京东电商平台的促销活动中。2.电商平台对消费者的自主选择的限制。该限制往往是通过技术手
4、段，例如将其他竞争的平台搜索排名降低，甚至消失在搜索可查找的范围，实则是侵害消费者的自主选择权。（四）电商平台“二选一”的危害1.侵害消费者福利以及选择权。电商平台的“二选一”本质上是电商平台利用自己的优势地位迫使经营者或用户非基于自己的本意做出的选择，同时，“二选一”的行为也会导致相关市场的经营者难以进入消费者市场，限制了消费者的选择范围；相反，如果商户经营活动不受电商平台“二选一”行为规制，可以促进多平台的竞争，增加了更多选择的机会，提升消费者福利。2.侵害电商平台市场公平经营的市场环境。电商平台“二选一”通过滥用电商平台的优势地位，与商户签订排他性协议等方式阻止第三方竞争者进入消费者市场
5、，通过非正常的商业手段来排斥竞争对手，不利于公平的市场经营环境。3.侵犯经营者的合法权益。经营者享有自主选择与电商平台合作以及选择多平台合作的权利，如果经营者在多平台上开展经营行为，平台之间的竞争压力会有利于降低经营者入驻平台的成本，多平台也有利于提高经营者的市场份额；相反，“二选一”的市场垄37SI LU JING JI YAN JIU 断行为经营者陷入入驻成本高，而且只能在一家电商平台推广商品，该经营者的市场份额也会降低，侵犯了其合法权益。二、电商平台“二选一”的规制困境（一）反垄断执法机构层级低对于传统经济而言，反垄断执法机构对于经营者的垄断地位判断主要是以价格分析为依据，采取事后监管为
6、主的执法手段，而且技术手段比较落后，传统经济的反垄断机构已经不能适应互联网经济下的反垄断执法的要求：首先，价格不是平台竞争的主要考虑因素，非价格竞争在平台经济下占据主要地位，过去的反垄断机构认定垄断标准需要改变。其次，事后监管具有滞后性以及监管方式也要转变，需要更重视对电商平台的竞争状况进行事前的调研评估以及事中监管。最后，数据经济下，用户的数据作为电商平台的重要资本，涉及用户的隐私问题，如何在反垄断执法中兼顾保护用户隐私，成为执法机构亟待解决的新问题。（二）反垄断法兜底条款适用困难反垄断法14 条第三款规定禁止经营者与合同相对人达成国务院的反垄断机构所认定的垄断协议。该条款存在以下问题：首先
7、，纵向垄断的兜底条款严格规定了适用主体只能是国务院的反垄断机构，除此以外的机关无权认定，即如果当受侵害的公民或者中小电商平台提起相关的反垄断私人诉讼，法院则面临认定垄断协议时认定主体不合规的现实障碍。当然，最高人民法院发布的审理垄断案件应用的法律若干问题规定第二条规定原告可以就涉嫌垄断案件直接向法院起诉，或者原告获得国务院的反垄断机构认定构成垄断协议的处理结果后再向法院起诉。由此得知，该兜底条款在涉嫌垄断协议的认定中增加了行政前置的程序，给民事主体提起私人诉讼增加了难度。其次，我国的反垄断执法部门在科层体制的地位较低，权力权限较小，人员配置不足以及执法经费有限，反垄断执法人员必须具备高知识储备
8、以及丰富的反垄断执法经验，而且该纵向垄断协议的兜底条款界定的范围过于宽泛，缺乏具体的垄断协议认定标准，因此反垄断机构甚至不愿意依据该兜底条款查处涉嫌的垄断协议。（三）原告收集证据难在电商平台垄断的案件中，原告往往面临证据收集能力不足的现状，原因在于电商平台的相关市场和市场垄断地位的证据属于该电商平台内部商业秘密，不会对外公开，原告搜集准确的商业内部数据难度增大。另外，原告即使是通过委托专业的调查机构来获取的证据也难以通过法院的认可，即可能存在相关市场划分的标准与法院认定标准不一致。原告往往在专业能力、证据搜集方面不能与涉嫌垄断的电商平台抗衡。（四）电商平台企业法律意识薄弱在互联网经济下，网络信
9、息传播速度快，电商平台动态竞争强，互联网产品更新速度快，平台经济高速发展下，一些电商平台为了谋取自身企业利益最大化，没有树立合法竞争的经营意识，滥用市场优势地位实施垄断行为，扰乱互联网平台的经济秩序，触及法律底线，损害其他电商平台或者移动终端用户的自主选择权等合法利益，法律意识淡薄。三、电商平台“二选一”规制措施（一）完善双向监管体系以及事前监管首先，单一的政府监管模式需要转变为政府与社会的双方监管模式，社会监管也包括公民以及网民的“云监管”以及行业协会、媒体等多重社会力量参与，即线下监管与线上监管同时并举。政府与社会多方力量的共同监管，能更高效地维护互联网经济公平健康的发展。其次，加强对互联
10、网经济下的电商平台的数字化市场的评估调研，有利于执法部门掌握涉事电商平台的违法事实，将损害结果降到最低，通过事前调查的电商平台市场的竞争报告来指导监督与执法工作。最后，对于涉嫌垄断的电商平台监管需要采取大数据、人工技能等技术措施来有效地收集证据，互联网时代下区域链的发展为电商平台经营活动的监管提供了大数据支持，通过该监管模式。反垄断执法机构可以通过实时共享的企业账簿来准确识别出电商平台的垄断行为，在市场秩序遭到破坏前做出及时有效的回应。38丝路经济研究（二）调整反垄断法兜底条款的适用反垄断法14 条第三款作为认定电商平台滥用优势地位认定的兜底条款，纵向垄断协议的认定主体必须是国务院的反垄断执法
11、机构，因此该兜底条款在适用上也存在很大的难度。笔者建议，由于禁止垄断协议的暂行规定没有对独家交易协议进行明确规定，可以将独家交易协定认定为该兜底条款的适用情形，即如果电商平台和平台经营者通过独家交易协议约定“交易相对人不能与该电商平台的竞争对手进行交易”或者“交易相对人只能与自身的电商平台进行交易”，则会被认定为“国务院的反垄断机构所认定的垄断协议”，但其他在适用时反垄断执法机构要充分考虑涉嫌的电商平台的抗辩依据，避免他人利用该兜底条款来恶意举报，扰乱市场秩序。（三）主张众筹诉讼机制针对原告对涉嫌垄断的电商平台提起私人诉讼往往会面临搜集证据难度大、专业水平低等困境，有很高的败诉风险，同时对于电
12、商平台的反垄断诉讼往往会影响到互联网经济秩序的健康有序的发展。因此，笔者提议将电商平台涉及垄断纳入公益诉讼的范围，理由如下：首先，检察院作为公益诉讼的后顺位主体，承担着保护社会的公共利益需要，而电商平台“二选一”为限定交易的行为，侵害了其他电商平台的合法权益以及消费者的自主选择权，不利于互联网经济公平有序发展，侵害了正常的市场交易秩序，因此属于社会公共利益保护的范围。其次，检察院作为公诉机关，可以代表国家强制力对抗垄断的电商平台，相反如果是受侵害的个人或者中小电商平台以自己的名义提起私人诉讼时，往往会面临诉讼费用过高、举证困难，更多会面临败诉的风险，即便是受害者通过法律手段维权提起私人诉讼，也
13、不会对垄断电商平台造成威慑力。综上所述，笔者建议将电商平台“二选一”垄断行为纳入公益诉讼的范围。（四）普法宣传在互联网经济时代下，健康公平的网络环境是我国互联网经济有序发展的重要组成部分，政府要通过“互联网+”的方式加大对互联网平台反垄断的普法教育，提高相关企业“知法、守法”意识，同时对电商平台的相关企业开设关于竞争法的指导教育的线上讲座等，发挥互联网行业的社会监督，形成良性的监督机制，营造健康有序的互联网经营环境。网络用户要提高相关的法律意识、强化维权意识，一旦发现电商平台出现用户信息泄露等要及时举报，充分参与到社会监督中。四、结束语在互联网经济的背景下，信息技术的高速发展使得电商平台的竞争
14、越来越白热化，电商平台依靠数据技术、交叉的网络效应以及用户锁定效应得到了迅速发展，发展规模和影响力迅猛增长，变革了市场经济的运行方式，国内电商平台的发展明显呈现垄断的态势。本文通过阐述电商平台“二选一”的规制困境，从完善双向监管体系以及事前监管、调整反垄断法兜底条款的适用、主张众筹诉讼机制以及普法宣传等来提出解决措施，希望本文的建议对电商平台“二选一”的规制有所帮助，来维护健康有序的互联网经济秩序。【作者简介：梁雅婷，广西师范大学，硕士研究生，法硕（非法学）。】参考文献1 焦海涛.电商平台“二选一”的法律适用与分析方法.中国应用法学,2020(10).2 王健,季豪峥.电子商务平台限定交易行为的竞争法分析.中国应用法学，2020(1).3 王先林.电子商务领域限定交易行为的法律适用.中国市场监管研究,2019(11).4 焦海涛.纵向非价格垄断协议的反垄断法规制:困境与出路.现代法学,2019(4).5 袁晓磊.论滥用市场支配地位私人诉讼之举证困境及对策.中国政法大学学报,2019(4).
