1、文章来源：中顾法律网 9ask 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 :/ 9ask /souask/我国银行破产法律制度问题研究【】由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性，一般的破产法并不完全适用于银行破产。银行破产往往可以划分为清算前和清算两个阶段。在清算前阶段，银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时，破产银行才会进入破产清算。在这一阶段法律应明确规定监管机构采取行动的标准，以及可以采取的救助措施，限制其自由裁量权，防止监管姑息。而在清算阶段那么应明确监管机构的权力。一、前言自银行业监督管理委员会成立以来，我国的银行业
2、改革取得了进一步的开展。自2023年3月至2023年3月，主要商业银行(包括国有商业银行和股份制商业银行)的不良贷款比率从16.6%下降到了8.3%，1大局部主要商业银行的资本充足率也超过了8%。然而，同国际上的主要商业银行相比，仍然存在一定差距。根据2023年英国银行家杂志对全球1000家大银行的调查，在不良贷款比率最高的25家中，有两家是我国银行;而资本充足率最低的25家银行中，那么有11家是中国银行。2虽然一度有人说中国的四大国有商业银行从技术上说已经破产，3但是它们却未真正遭遇过危机。国有商业银行在我国的银行业中占有举足轻重的地位。尽管经过多年的改革，许多人仍保存原有的观念，认为它们仍
3、然有国家信用作为保障，存款人在任何情况下都不会遭受损失。4在这种情况下，即使是资不抵债的银行，或者说在经济意义上已经破产的银行仍得以继续经营。与国有商业银行相比，股份制商业银行历史包袱较轻。它们被认为较国有银行更加商业化，也一度被奉为中国银行改革的成功典范。然而，近几年来这一情况发生了改变。截止2023年4月，11家股份制商业银行的资产为41500亿元，而其负债却已高达40000亿元。银行监管当局曾一度发出警告，认为这些股份制商业银行已经接近集体破产。5我国有12家股份制商业银行中，有10家名列世界1000家大银行，但是其中3家都存在不良贷款过高和资本充足率缺乏问题。6有关中小商业银行的数据资
4、料较少，但总得来说，它们都是地方性银行，资本规模有限，一些还包括私有股份。其背后的隐性政府保障较低，“太大而不能倒闭原那么对它们也不适用。与国有商业银行相比，它们更容易遭受挤提。尽管有许多中小信用社已被合并或关闭，7但迄今为止，海南开展银行却是唯一家被关闭的银行。就整个金融业来说，广东国际投资信托公司，大鹏证券和南方证券已宣布破产。目前尚未有银行破产的先例。监管者对问题银行所采取一个重要的原那么就是多重整，少破产和少关闭。8对于许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助，而缺乏相应的法律指引。虽然上述情况是国有经济形态的遗留问题，但也从另一个方面反映了现有银行市场退出制度的缺乏。市场进入和市
5、场退出制度对于确保市场的竞争性和有效性缺一不可。国际上，诸如巴塞尔委员会，在审慎监管方面已经确立了许多标准，但是在市场退出方面的国际标准仍十分缺乏。在加人WTO以及银监会设立之后，我国立法以及政府已经越来越重视对银行市场准入和持续监管，然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性的改变。银行在经济体系中发挥重要作用，担当公众储蓄的保管者、信用的创造者以及清算体系的运营者。银行倒闭将会给金融体系带来重大负面影响，更重要的是，由于中小存户的生活储蓄将面临损失，银行倒闭事件会严重的危及社会稳定。就破产清算程序本身来说，与普通公司不同的是，银行本身的存贷业务涉及数以万计债权债务关系，一旦进入清算，将会带来巨大
6、的交易本钱。有鉴于这些严重后果，倒闭银行往往并不会直接进入破产清算程序，而先由监管当局组织救助。虽然有些国家的普通破产法本身就包括重整和清算，但重整不一定就是清算的必经程序。在美国，重整或重组与破产紧密相关;在德国，重整与破产相互替代;而在另外一些国家，重整与破产那么没有直接联系。9此外，尽管普通的公司重整也可能是在某些政府机构或者法院的监督下进行，但是其中发挥重要作用并确定重整方案仍然是债权人和债务人。而在银行重整中，往往是监管者起主导作用。其次，普通破产法中的一个重要原那么是债权平等，但是在银行清算中，存款者往往受到特殊保护，其债权在所有无担保债权中得以优先清偿。因此普通的破产法往往并不完
7、全适用于银行破产。在许多欧洲国家，普通的破产法对于银行破产根本适用，并制定特殊的规定作为补充。比方，英国1989年银行管理程序指令(Banks Administration Proceedings)Order 1989)规定1986年的破产法同样适用于银行。不过，该指令也包括了一些有关银行监管机构(包括Financial Services Authority和Deposit：Protection Board)的特殊规定。瑞士银行破产虽然也适用一般的破产法，但是并无召开债权人大会的要求。挪威法律那么针对银行制定了特别的公共管理(public：administration)制度银行保障方案及金融机
8、构公共管理法，清算却适用普通破产法中的规定。也有国家那么选择制定专门银行破产法。美国制定了独立于普通破产法之外的银行破产制度。联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法也采取这一方式，规定其适用范围不包括银行。10银行破产程序的管理者可能是监管机构，也可能是法院。对于银行破产适用普通破产法的国家，破产程序往往是在法院的监督下进行。而就对银行破产专门立法的国家来说，破产程序既可以是行政程序也可以是司法程序。11二、我国银行破产制度概述我国未就银行破产专门立法。有关银行破产的规定散布在不同的法律法规之中，相当不完善。企业破产法第134条规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，
9、国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施方法。该条并未直接答复破产法究竟在多大程度上适用于银行破产。公司法、民事诉讼法的相关破产规定也适用于银行。 商业银行法，银行业监督管理法以及人民银行法中都有有关银行退市的规定。此外，有关法规和部门规章，比方金融机构撤销条例、商业银行资本充足率管理规定也都约束银行破产退出市场问题。在实际操作中，对
10、于银行退市问题总是个案处理。除了银行监管机构，当地政府也会参与问题银行的救助。由于担忧会危及社会稳定，各级政府一直不愿让倒闭银行通过破产程序退出市场。迄今为止，尽管有许多金融机构被关闭，但是只有两家证券公司和一家信托投资公司是通过司法破产程序解决的。人民银行已经开始与银监会合作着手制定有关存款保险制度的规定。在建立起可以有效保护小存户存款保险制度的同时，也应及时建立起相应的银行破产法律制度。三、清算前阶段存在的问题(一)监管机构采取行动的触发标准不明确 在大多数情况下，银行的破产程序都是由银行监管者发起和管理的。在清算前阶段主要措施之一就是更换现有的管理层。该措施可以采取不同形式，比方临时管理
11、(provisional administration)，财产管理(conservatorship)和接管(receivership)等。根据商业银行法规定：在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。但法律并未对“信用危机一词作出定义，监管者会在什么情况下采取行动的具体标准并不明确。金融机构撤销条例第5条规定：金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。这两条规定都没有就关闭一家银行与接管一家银行的条件作出明确区分。2023年制定的商业银行资本充足率管理方法借鉴了美国联
12、邦存款保险公司改良法案中的“立即纠正措施(promptcorrective actions)，将资本充足率作为监管性破产(regulatory insolvency)的衡量标准。对于资本充足率低于4%，或者核心资本充足率低于2%的银行，银监会可以要求商业银行调整高级管理人员;或依法对商业银行实行接管或者促成机构重整，直至予以撤销。即便如此，监管者仍享有较大的自由裁量权。因为无论是商业银行法还是商业银行资本充足率管理规定，在针对陷入危机的银行采取措施时，所用的字眼都是“可以，而非“应该。确定监管者应在何种情况下对问题银行采取行动是一棘手问题。过快采取行动难免会有损银行的股东和管理者的权利;而迟迟
13、不采取行动，那么可能会令银行的资产状况进一步恶化，损害存款者的利益，甚至危及整个银行体系。一个赋予监管者较多裁量权的体制较为灵活，令其得以根据不同的情况，充分考虑对各方的影响，针对个案决定适宜的措施。但这必然要求监管人员要有足够的意志和权力来执行相关措施。12否那么自由裁量权很可能被误用或滥用，导致监管姑息(supervisory forbearance)，即监管者不采取措施发起相关程序，允许现有不称职的管理人员继续管理银行，希望可以为问题银行转危为安赢得时间。这样的做法无异于是监管赌博。13美国上世纪八十年代的储贷危机就体现了这一点。从某种意义上说，监管姑息导致了后来情况的恶化，令美国联邦储
14、贷保险公司损失严重。14相比之下，一个以规那么为主导的体制可以有效限制监管者所受的不当影响，确保问题银行得到迅速处理。法律应该确定监管者发起破产程序的标准。一般来说，当一家银行破产或濒临破产时，监管者应该更换其管理层。法律法规可以直接对破产进行定义，也可以将其解释权交给监管者。相比之下，前者更有助于减少监管姑息。银行破产可以有三种情况。无法归还到期债务可以是破产的表现，也可以是缺乏流动性的表现。一个资产负债表净值为正的银行如果无法及时出售其资产以支付到期债务会出现流动性破产。同样，一个银行无法通过银行间市场或者最后贷款人取得足够的流动性支持，也会导致流动性破产。缺乏流动性本身就可以成为银行面临
15、严重问题的标志。在许多国家或地区的银行法中都包括这样的破产标准。香港银行业条例第2条第3款规定：在不限制“无力偿债(insolvent)可能含有其它涵义的一般性的原那么下，为施行本条例，如认可机构已停止在业务的通常运作中支付其债项，或在其债项到期时不能支付，即当作无力偿债。美国联邦存款保险法第1821条(c5)款(F)项规定：“如果该机构在正常业务经营中可能无力支付其债务或满足存款者提款要求可能成为委任财产管理人或者接管人的理由。法国银行法第46.2条规定：“信用机构如果不能立即或在短时间内支付就应该被认为是支付不能。另一种破产是资产负债表破产，即银行资产少于负债。与一般的公司不同的是，即使实
16、际已经资不抵债，只要有持续不断的存款，银行仍然可以继续经营，并继续支付其债务。在许多银行法中也有此类规定。美国存款保险法第1821条(c5)款(A)项规定：当资不抵债，也就是该机构的资产少于其所欠债权人及他人，包括本机构成员的债务时，应该委任财产管理人或者接管人。除了流动性破产之外，韩国存款人保护法第2条还将破产定义为：经过对其管理状况准确考察后发现被保险金融机构的债务超过其资产，或由于重大金融事件的发生或者大额不良债权导致被保险机构的债务超过其资产而起正常管理显然已成困难。一些国家的银行法还规定了第三种银行破产标准，即监管性破产。如果一家银行的资本充足率低于一定水平，就会被认定为破产。15这一方式始于美国联邦存款保险改良法，并在我国的商业银行资本充足率管理方法中有所体现。考虑到银行业的敏感性和脆弱性，监管者有必要
