1、论现行私营企业法律制度的立法缺陷： 私营企业迅速开展壮大，业已成为市场经济的重要组成局部，我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理开展为“鼓励、引导、支持。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业开展的法律标准。但是，长久以来以所有制成分来划分企业法律制度的思路限制了立法开展，对私营企业还是存在了法律标准制度上的缺陷和由此而来的法律歧视现象。本文对20世纪80年代到现在的尚在运行的有关私营企业公司法律标准进行了比拟分析从中发现了不少有关法律问题。如在公司法与私营企业暂行条例上对私营企业中的有限责任公司的法律标准上就存在很大的法条竞合;在经济法律标准上，对私营企业尤其是有限责任公司在
2、发起设立与国有独资公司存在着不平等;在税收征管上，对私营企业所有人的征税上存在着基于一个法律事实而双重承当征收(企业所得税与个人所得税)义务的不合理问题;在刑法保护方面，对职务侵犯私营企业公司财产权利的犯罪行为的惩罚与预防上也有不平等问题等等。解决这些问题的重要性在于如何真正给予私营企业在法律地位和法律保护方面给予“国民待遇，笔者认为应当在完善立法，清理不适宜的行政法规(如私营企业暂行条例等)，加强执法水平，从而全面保护私营企业的正当合法权益，标准私营企业的经营管理、市场活动。让私营企业能够在合理、平等的环境下发挥作用，适应WTO后中国市场经济时代的需要，投入到中华民族的伟大复兴中去!一、我国
3、私营企业法律制度的立法概况江泽民同志代表中国共产党的十六大报告中说明：“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济开展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成局部，对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力开展具有重要作用。我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理开展为“鼓励、引导、支持。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业开展的法律标准如：中华人民共和国私营企业暂行条例(1988年 国务院);中华人民共和国私营企业暂行条例施行方法修改意见 1996年 国家工商行政管理局;中华人民共和国公司法(1999年)中华人民共和国合伙企业法(1997年)中华人民共和
4、国个人独资企业法(1999年)等根本上形成了私营企业法律制度体系。(一)最初私营企业法律定义按照国务院1988年公布的私营企业暂行条例(以下简称条例)的规定：私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。私营企业分为以下三种：(1)独资企业;(2)合伙企业;(3)有限责任公司。按照条例的定义：(1)独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。(2)合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务负连带无限责任。(3)有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承当责任的企业。(二)现行私营企业法律
5、定义而后就在此根底上由全国人民代表大会分别制定了中华人民共和国公司法(1999年)中华人民共和国合伙企业法(1997年)中华人民共和国个人独资企业法(1999年)对私营企业的三种法律形态进行了进一步的定义：1.有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承当责任，公司以其全部资产对公司的债务承当责任。(公司法第三条)2.合伙企业，是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承当无限连带责任的营利性组织。(合伙企业法第二条)3.个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承当无限责
6、任的经营实体。(个人独资企业法第二条)如今，以私营企业暂行条例为代表的按所有制划分的企业法律体系和以公司法为代表的按财产形态划分的企业法律体系同时作用于我国企业法律关系之上，上述立法中同时存在两个并行不悖的法律制度体系。这两个制度体系的立法理论根底以至立法精神均有差异，却同时调整着一类法律关系，因此形成企业立法中鲜明的“中国特色。二、现行私营企业法律制度中的立法缺陷分析(一)私营企业法律制度中的法条竞合问题“法条竞合(又称法规竞合)，它指的是“两个以上的法条构成要件相互重合、包含或交集，那么便可能发生同一法律事实同时为它们所标准的情形，于是相对于法律事实处于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同
7、时为两个以上法条所标准。法条竞合的现象主要是发生在“私营有限责任公司这一特定的法律主体上的，由于不同法律标准(即私营企业暂行条例以下简称条例和中华人民共和国公司法以下简称公司法)中有关规定中的情况。私营企业暂行条例与公司法之间就“有限责任公司的法律主体规定上的法条竞合具体如下：1.投资主体的限制条例第十一条规定 以下人员可以申请开办私营企业：(一)农村村民; (二)城镇待业人员;(三)个体工商户经营者; (四)辞职、退职人员;(五)国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。而公司法并无此规定，也就是说对于发起组建的投资者(股东)并不要求身份或者其他禁止性规定。实际上原先国家同意私营企
8、业开设，是为了解决就业问题，因此对无业人员给予的“优惠措施。而现在，许多在职人员往往有投资的需求(看证券市场投资者中，大多是在职人员就可以看出投资的需求是很大)。从法理上而言，购置某公司股票的投资者即是股东。股市有很大的风险，众多的投资者手中的社会闲散资金(游资)需要更多的出路。投资开设公司，做个股东，做兼职老板实际上是很多在职人员的想法。条例的规定那么阻碍了投资需求。2.出资人(股东)人数上的限制条例第九条第(三)款规定投资者为二人以上三十人以下，而且有限责任公司投资者超过三十人的，应当向工商行政管理机关作专项申报，经同意后始得办理登记;公司法第二十条规定有限责任公司由二个以上五十个以下股东
9、共同出资设立。这种情况下，如果某村有几十名村民希望共同成立一家私营企业来经营农副产品的生产和销售，那么如果成立合伙企业，就会产生由于合伙经营的无限连带责任而导致了经营风险(万一发生债不抵债，只能以个人财产清偿债务);而如果选择有限责任公司的形式，就在风险的防范上处于有利位置，但是如果发起人超过30人，就不能成立公司。当然也可以选举出几名代表作为注册发起人，但是这也为今后的股权争议埋伏隐患!3.资本变动的限制条例第九条第(六)款规定：不得减少注册资金;而公司法第一百八十六条规定：公司需要减少注册资本时，公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人
10、自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。企业是有生命的，尤其是私营企业，一般私营企业与国有企业不同，是自筹资金开业的。自筹资金运作下，如果企业经营良好是可以增加注册资本，而经营困难的话，尤其是背负大额债务时，减少注册资本是有效防范破产风险的方法之一。条例这一规定是为了防止私营企业为逃避债务而减少资本或者防止虚假出资行为，但是在实际经营活动中资本是不断在流动更新之中的，如果企业发生经营亏损的话，减少注册资本是比拟合法而有效的防范风险的方法。而对私营企业尤其是私营有限责任公司采取限
11、制措施反而不利，因为这片面加重了企业义务，过高的负债将使企业加速破产，更不利于企业经营。4.行业准入上的不合理限制公司法没有明确就经营范围的限制进行列举，也就是说不对私营企业公司的经营进行限制。而条例在第十二条规定“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、效劳业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。私营企业不得从事军工、金融业的生产经营，不得生产经营国家禁止经营的产品。 同时根据1996年12月17日，国家工商行政管理局制定的中华人民共和国私营企业暂行条例施行方法修改意见中“第五条 条例第十二条规定私营企业可以经营的行业，还包括营利性的文化、艺
12、术、旅游、体育、食品、医药、养殖等行业。这样根据上述有关规定，对私营企业在金融、保险、交通、邮电、通信、煤炭、电力、航空、医疗卫生、新闻等行业方面限制准入，这是与国际通行作法存在很大差异，尤其在中国参加WTO后，需要进行改革的重要方面。(二)经济法律标准调整中对私营企业的不合理限制1.公司设立登记上的“一人公司按公司法第二十条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。上明确规定发起组建有限责任公司与股份必须2人以上，实际上否认“一人公司的存在。但是国有独资公司(有限责任公司)却不受限制，国有独资公司只有
13、一个股东：即国家授权投资机构或部门。如：公司法第二十一条规定：“设立的国有企业，符合本法规定设立有限责任公司条件的，单一投资主体的，可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司;多个投资主体的，可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。而且国有企业改制股份在发起人数上不受限制，如公司法第七十五条规定：“设立股份，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。一方面明令禁止一人公司;另一方面对国有公司作特殊规定。这是明显的区分企业所有制，对国有企业的特殊照顾而造成的对私营企业的歧视。2.公司改制上的缺陷根据条例第九条第
14、(七)款规定私营企业不得向社会发行股票。也就是不允许改制为股份，私营企业只能有私营有限责任公司形式。同时根据股份标准意见(1992年5月15日国家体改委印发)第十条 公司发起人，是指按照本标准订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承当责任者。 公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人(不含私营企业、外商独资企业)。但中外合资经营企业作发起人时不能超过发起人数的三分之一。自然人不得充当发起人。这样，从法理上说私营企业无疑也就失去了向社会公开募集资金的融资时机。而按照公司法第九十八条规定“有限责任公司变更为股份，应当符合本法规定的股份的条件，并依照本法有关设立股份的程序办
15、理。也就是说有限责任公司可以改制为股份，并且可以采取公开募集发行股票。众所周知。一旦企业改制成股份，就意味着相对封闭的股权结构被打破，社会资本进入了该企业，公司法中的法人治理结构-股东会、董事会、监事会就会发生真正意义上的权力制约，从而对企业的经营管理发生质的飞跃，经营权与所有权别离，互相监督、互相促进就能使企业在标准的环境中开展，这就是自身制约!比起国有企业的政企分开的改革，更加有效、标准!3.税收征管上的双重征税按照中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细那么 (1994年国务院)第七条规定：条例(即中华人民共和国企业所得税暂行条例1993年国务院，下同)第五条中对企业所得税征收的范围(即计税依据)是：一)生产、经营收入，是指纳税人从事主管业务活动取得的收入。包括商品(产品)销售收入、劳务效劳收入、营运收入、工程价款结算收入、工业性作业收入，以及其他业务收入。二)财产转让收入，是指纳税人有偿转让各类财产取得的收入，包括转让固定资产、有价证券、股权，以及其他财产而取得的收入。三)利息收入，是指纳税人购置各种债券等有价证券的利息、外单位欠款付给的利息，以及其他利息收入。四)租赁收入，是指纳税人出租固定资产、包装物，以及其他财产而取得的租金收入。五)特许权使用费收入，是指纳税人提供或者转让专利权、非专利技术、商标权、著作
