1、 清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)重思公司分配行为的约束机制:以偿债能力测试的借鉴为中心于 莹 司耕旭 目 次一、问题的提出二、公司分配视角下的债权人保护三、偿债能力测试:可行的资本工具四、债权救济:偿债能力测试与违法分配的责任五、结语摘 要 2022 年 公司法(修订草案二次审议稿)(以下简称“公司法草案二审稿”)增设了违法分配利润的责任主体,强化了利润分配情形下的债权人保护,但未回应其他违法分配行为中债权人保护的问题,债权人利益在经济效果同质的公司资本交易行为中面临失衡的处置。资产负债表测试与偿债能力测试是目前公司
2、分配法定标准可供选择的路径。资产负债表测试秉持“防止法定资本因分配行为受到不当损蚀”的规制策略,存在僵化低效的弊端,难以承托起债权人保护的重任。偿债能力测试迎合了公司资本制度灵活演进的趋向,以实质分配的概念为不同形式的公司分配行为确立一致性标准,为公司分配制度提供了广泛的适应性以应对潜在的机会主义行为,以经济理性延展了公司分配规范的保护空间。偿债能力测试标准的确立不仅能优化公司的资本配置,且可对接我国的董事义务,将违法分配的赔偿责任嵌入我国公司法追责体系中,也为违法分配中股东返还责任的规范设置提供基础,由此将形成一个集决策、追责、财产返还为一体的公司分配约束机制。关键词 公司分配 约束机制 资
3、产负债表测试 偿债能力测试一、问题的提出 现行 公司法 第 166 条将违法分配利润的责任主体限于股东,难以应对实践中损害债权271于莹,吉林大学法学院教授;司耕旭,吉林大学法学院博士研究生。本文系国家社会科学基金项目“股份回购与公司资本制度改革”(21STA051)的阶段性成果。人利益的复杂情形,2022 年 公司法草案二审稿 第 207 条将股东与董事、监事及高管一并归为违法分配利润的责任主体,强化了对债权人的保护。1 但 公司法草案二审稿 未对具有同质化经济效果的其他分配行为进行对等规制,以股份回购和利润分配两种最典型的公司分配形式为例:2 利润分配的财源限于经由弥补亏损、提取公积金后所
4、剩之税后利润,属于收入盈余;而针对股份回购仅通过“原则禁止、例外允准”的规制方法列举了法定事由,无立法上的财源约束。3 鉴于股份回购减少了公司总体财产,本质上是股东与公司及债权人的三角零和博弈,4 司法实践需弥补股份回购的财源限制,2019 年 全国法院民商事审判工作会议纪要(法 2019 254 号,以下简称“九民纪要”)关于对赌协议中回购条款的履行设定了必须履行的前置程序,即“减少注册资本”,核心考量在于保护债权人的利益。在惯常的寻法路径下,如果不采取这一前置程序,则股份公司的回购依据只能是 公司法 第 142 条,有限公司则须遵守 公司法 第 74 条的规定,若回购行为损及公司股本将构成
5、违法分配。因此,为了打造一个合乎法律的资金返回渠道则须先进行减资以改变公司现有的资本结构,对赌协议中被触发的股份回购条款才有履行可能。类别股制度的缺失阻塞了对赌协议中股份回购条款与其对接的渠道,决议减资成为现行公司法框架下回购条款触发后为数不多的选择。为弥补对赌协议中回购条款的立法空白的同时实现债权人保护的目标,法院仅能在减资所建立的狭窄通道下将司法重点放置在判定对赌协议中回购条款的履行问题上。但实际上,该种做法无法实现债权人保护的预期。公司因股份回购支付的金额应当以盈余为限,这是法定资本制的主流观点,5 我国司法机关采取的以减资释放盈余的方式也尊重了这一点。但应当注意到,减资盈余虽有盈余之名
6、,但实际上与收入盈余有着本质不同,其并非来自公司的经营性收入而是源于股东的资产性投入。作为资本盈余的类型之一,减资盈余作为股份回购的启动资金颇受质疑。公司资本是公司股份和财务结构的基础,它来自已发行股份收到的对价和资本化的盈余资金,因此,减资盈余并不能如同收入盈余一样被赋予更高的自由度,其以削减法定资本数额的代价从而获取资金的方式固有地加大了债权人利益实现的风险。6 虽然该模式填补了立法漏洞,但是内生逻辑于法不合:公司减资的目的可以是推动公司分配,7 以改变盈余不足的财务状况,但是当对赌协议的股份回购条件达成时公司并不具备法定的分配条371于莹、司耕旭:重思公司分配行为的约束机制:以偿债能力测
7、试的借鉴为中心 1 2 3 4 5 6 7 参见 公司法草案二审稿 第 207 条规定:“公司违反本法规定在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东应当将违反规定分配的利润退还公司;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”作为公司财产流向股东的行为方式之一,股份回购被视为与利润分配具有同等经济效果的公司行为,即便是对赌协议下的股份回购亦属于公司分配行为。See Robert L.Phillips,The Concept of a Corporation s Purchase of Its Own Shares,15 Alberta Law Rev
8、iew 324,338(1977).本文所称财源约束是指对公司分配行为施加的资金来源限制。参见刘俊海:上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略 民法、公司法与证券法的三重维度,载 当代法学 2022 年第 5 期,第 21 页。See M.C.L.,Corporations-Purchase by Corporation of Shares of Its Own Stock-Withdrawal of Capital Stock,2 California Law Review 267,267-268(1913).See Phidiast L.Pollis,The Purchase by a C
9、orporation of Its Own Shares of Stock-A Suggested Legislative Approach,4 University of Newark Law Review 418,422(1938).参见赵旭东主编:公司法学(第 4 版),高等教育出版社 2015 年版,第 185 页。件,此时投资人依据合同的股份回购请求权倒逼公司进行减资,则颠倒了逻辑上的因果关系。8 然而 公司法草案二审稿 并未对上述问题进行回应,第 207 条依旧是针对既有规定的小修小补,属于“头痛医头、脚痛医脚”的修订方式,缺乏将所有公司财产流出途径统一规制的全局观。实际上,在我国
10、已有部分规范体现了公司分配行为一体化规制的思想,2022 年 上市公司股份回购规则(中国证券监督管理委员会公告 2022 4 号,以下简称“回购规则”)将以现金为对价、采取要约或集中竞价方式的股份回购行为视同上市公司的现金分红行为,9 但 公司法草案二审稿 并未吸取这一经验。将实质相同的公司分配放置于相异的规制条件中本身就与资本维持的内在逻辑相左,10导致违法分配的责任主体不一、法律后果失衡。这也为实践中违法分配责任的认定带来困扰,使司法实践中存在将部分违法分配行为纳入到抽逃出资规范体系中的倾向。11解决此问题的关键在于将公司分配制度进行体系化重塑,采取一致的规范标准,参考域外立法例和学术研究
11、,目前对于公司分配标准呈现两种主流做法:其一是传统的以资本维持为原则的资产负债表测试,其二是新近以清偿能力为根基的偿债能力测试。资产负债表测试以资本维持原则为依托,主张公司分配受制于资产负债表中特定的财务数据。12虽然各国对“盈余”“公积金”和“利润”等财源限定的法律术语的会计衡量并不一致,但该模式的核心在于防止公司法定资本受到分配行为的不当损蚀。即便各国采取的财务数据标准差异极大,但是违法分配的判断标准均为超出资产负债表中某项特定财务数据的拘束。例如,英国规定公司的可分配利润为公司已经实现并且未被使用或者资本化的利润,并且要减去累积的实际亏损;13德国法要求股份公司仅能将结算盈余分配给股东,
12、14禁止有限公司将维持公司资本所必需的财产分配给股东,15即公司要保持与股本等额的资产,实际上德国公司法对分配行为的财源约束采取了净资产标准,若资产负债表所显示的净资产小于股本,则分配违法;16日本要求公司仅能在盈余金的财产范围内进行分红,并且在公司净资产低于 300 万日元时不能实施分配行为;17我国 公司法 第 166 条将利润分配的财产限于弥补亏损和提取公积金后的税后利润。由此可见,资产负债表测试对分配限制的侧重点在于将资产负债表中的资471清华法学 2023 年第 1 期 8 9 1011121314151617参见潘林:股份回购中资本规制的展开 基于董事会中心主义的考察,载 法商研究
13、 2020 年第 4 期,第 116-120 页。参见 上市公司股份回购规则 第 16 条规定“上市公司以现金为对价,采用要约方式、集中竞价方式回购股份的,视同上市公司现金分红,纳入现金分红的相关比例计算。”参见王军:抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造,载 法学研究 2021 年第 5 期,第 90 页。参见刘燕:重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础,载 中国法学 2015 年第 4 期,第 193-195 页。与欧美学者不同,我国文献多将资产负债表测试称为资本维持模式或资本维持原则,考虑到资本维持原则贯穿公司资本形成和资本流出两个环节,本文以资产负债表测试为名。参见王军:公司资本制度,
14、北京大学出版社 2022 年版,第 295 页;Andreas Engert,Life Without Legal Capital:Lessons from American Law,onAcademic(Jan.,2006),http:/ Company Act 2006(UK)830.Vgl.70 Nr.AktG.Vgl.30 I Nr.GmbHG.参见 德 格茨怀克、德 克里斯蒂娜温德比西勒:德国公司法,殷盛译,法律出版社2010 年版,第 367 页。参见 日 山本为三郎:日本公司法精解,朱大明等译,法律出版社 2015 年版,第 350 页。本视为风险缓冲垫,依据是公司资本对于债权人
15、的担保价值。偿债能力测试是以公司偿付能力为核心财源约束的公司分配检测方法,其并不依赖于公司股本的概念,而是采取一定的方法去甄别公司分配对偿债能力的影响,亦称清偿能力模式。18以美国 示范公司法 所确立的清偿能力模式为例,要求董事会对公司分配决策时必须采取两个方面的检测:其一,分配不会导致公司丧失其在通常业务活动中对到期债务的清偿能力;其二,分配不会使公司债务总额超过其总资产。19值得注意的是,美国 示范公司法 偿债能力测试的第二点要求虽然以资产负债表为基础,但并非法定资本制下的资产负债表测试,美国法院以判例形式确认仅负债总额超过总资产并不必然导致分配违法,如果董事依据可靠的未来融资预期或者稳定
16、的未来利润来源进行分配决策,那么即便会导致分配之时总资产无法覆盖总债务也仍旧可以被认定为合理且合法的商业判断。20与之不同,前述资产负债表测试是将资产负债表的衡量标准作为合法性判定的主要根据。美国绝大多数州均采取了偿债能力测试的规制策略,加拿大、澳洲以及南非也经由立法将偿债能力测试作为公司分配的法定标准。21 公司分配规范是体现公司法公共规制立场的重心之一,22需建立一致性标准以应对实践中损害债权人利益的分配行为,两种路径选择已经成为横亘于公司资本流出制度面前的趋向性问题。公司法草案二审稿 的修订方式仍难以满足债权人保护的要求,如何整合公司分配制度、建构公司分配体系需要得到进一步回应。具体规制方法关乎股东报偿与债权人权利的处置,需要慎重考量,规范展开亦有赖于对公司资本制度中债权人保护与股东投资激励的关系考察。二、公司分配视角下的债权人保护(一)公司资本流出情况下债权人保护的重点 股东一方面藉由公司制度攫取利润,另一方面享受有限责任以规避债权人对其进行直接追索,这种机制可能会令股东具有将风险转嫁于债权人的经济动机。公司财产是债权人利益得以保障的唯一来源,因此为防范公司成为股东滥权的工具,
