1、建筑施工总包企业在签订施工合同时的主要法律风险识别与防范王文杰律师在律师学院为密云律师讲座文字稿【注明：本次课时仅为不超过一小时】谢谢主持人的介绍！谢谢各位律师同仁！很快乐，有时机跟大家做这样一个交流。感谢向科长，怕增加我的压力，所以事先没有定一个主题，也没有说交流的具体内容。所以我今天就根据我个人的执业经历和专业背景，以【施工总承包企业在签订合同阶段如何识别和防范业主和分包商带来的风险】为题，跟大家交流。为什么要选这个内容呢？因为我效劳的大局部企业都是总承包企业，帮助总包企业签订过很多施工合同，有一些感受可以跟大家分享。【总包方业主风险和分包商风险识别与防范】站在业主角度来讲，发包的根本模式
2、有两种，一是平发包，一是总、分包。在采取总分包模式的情况下，总包企业的上游企业是业主，下游企业是分包商，我们先看业主风险；一、业主风险在这个阶段，根据我个人的职业经验，我通常关注十一个方面的风险：1对两种无效合同风险要特别关注：一是项目不合法导致合同无效的风险；另一种是低于本钱价投标，有废标风险，中标合同无效风险。因为这两种无效对施工方造成的损失是最大的：项目不合法债权可能全部落空；低于本钱肯定亏本。归纳起来【项目不合法的风险至少有四个】：合同无效，结算款受影响，优先受偿权无法实现，业主偿债能力降低。举例：小产权房，不能交易，实现不了优先受偿权，在没有其它财产，债权有可能全部落空。【低于本钱价
3、中标】无论是参照或者按照约定结算，都是低于本钱的。即使合同无效，也是参照结算。【低于本钱价投标风险】：法律依据：招投标法、建筑法都有规定，禁止低于本钱价投标，但是法律没有规定合同无效。是否导致合同无效，实务中有争议。举例：4482万，让利27.6%，3245万投标，中标2023万，共让利55.4%，定额计价最高7%利润，远低于本钱价。【项目不合法，导致合同无效的法律依据】我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段，一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和标准是从城乡规划开始的，在投资决策这个阶段还没有哪一部统一的、具
4、体的法律对投资过程和投资行为进行约束和标准，只有宏观经济政策的约束，只要符合宏观经济政策，就是可以投资的。这里的宏观经济政策是指国务院关于投资体制改革的决定国发202320号城乡规划法规定了【建设用地规划许可证】和【工程规划许可证】两个标志性法律文件；有没有取得【建设用地规划许可证】和【工程规划许可证】是衡量一个建设项目是否合法的重要标志。我们的关注点是，实践中，建设项目在没有建设用地规划许可证、工程规划许可证、土地使用权证的情况下签订的施工合同是否有效？对这个问题法律或者施工合同纠纷司法解释没有作出明确规定。最高人民法院在2023年公布的施工合同司法解释讨论稿中曾经做出无效的规定，但是最后通
5、过的正式稿中却将这条内容删除了。实践中，各地法院认识不一。我在实践中遇到的关于这个问题的案例，大局部是被认定为无效的。正在起草征求意见的施工合同司法解释二又把这个问题提出来了，明确认定没有这两个证件之一，合同就无效，估计这次通过是没有问题的。至少反映了最高人民法院倾向性意见。所以我认为这是一个应该关注的要点。如果因为这一点，合同被认为无效的话，那对于施工人来讲是很冤枉的，因为无效的过错主要在业主。这样无效的情形对于施工人来说风险也是非常大的，因为这样的项目有很多都是垫资施工的。上边已经说了，项目不合法，就不能行使优先受偿权，因为卖不掉的，工程款的支付就成了大问题。【这样的项目现在很多】，时下正
6、在热议的小产权房就是最典型的案例，另外还有地方政府非法操作的项目，也不在少数。【实务中最典型的无效合同的种类以及无效合同的结算风险】2023年开始实施的施工合同司法解释确立了一个原那么：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，甚至有很多地方认为，既然只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。实务中，法院参照结算的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，会影响到施工方的收益，但不是结算条款，比
7、方违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款等等，这些条款都不是结算条款，但都涉及施工方的重大利益问题。因为，一旦合同被认定无效，业主会以各种理由要求扣除施工方的管理费、利润，或者其它费用，以到达减少支付工程款的目的。再者参照如何解释，司法解释并没有给出具体的意见，所以完全由法官自由裁量，那样的话，出入就更大了。所以，从【保护施工方利益】的目的出发，我认为，在签订施工合同时，除了重点关注项目不合法、低于本钱价两种合同外，对其它无效合同风险的审查还是很有必要的。【2023年施工合同司法解释认定了五种无效的情形】，分别是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际
8、施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包；违法分包建设工程。【2023年最高人民法院有一个全国民事审判工作会议纪要】，又指出了两种无效的情形：对按照“最低价中标等违规招标形式，以低于工程建设本钱的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第二项的规定认定无效。 对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。施工合同司法解释二征求意见稿认定【没有用地规划许可证】和【工程规划许可证】签订的合同无效。【司法解释一、会议纪要和司法解释二认定了8种无效的情形】。在这个地方，
9、我要特别说明的是，并不是说在这个领域里只有这8种情形是无效的，只能说这8种情形是最典型的情形，其他情形是否有效，还是要回到合同法和其它具体法律规定的原那么来进行判断。合同效力对施工利益有重大影响，所以在帮助施工企业签订施工合同时，审查合同的效力是我们律师的关注点之一2 招投标过程中的总包方风险及对策：【工程量差异风险】无论什么商品，要想计算价格，首先要将其量化，用量乘以单价就是总价。建筑商品也是如此，建筑商品量化的过程是很复杂的、技术性很强的过程。怎么量化？两个局部：【静态的量：钢筋、水泥等用量】和【动态的量：怎么把钢筋水泥变成建筑物】，这个过程体现了施工合同和其它合同的本质区别：不仅关注标的
10、物本身，还要关注标的物的加工过程。【量化的依据有】：施工图纸、招标文件、现场情况、标准标准等，但凡能够反映静态工程量和动态工程量的资料，都是量化的依据。我给你图纸，领你到现场勘察地形、地质情况，给你招标文件。两种计价方式。定额计价，投标人根据上述资料自己计算工程量；工程量清单计价，业主在招标文件里提供给投标人一份工程量清单。投标人计算的工程量跟图纸比拟，往往存在一定差额，这个差额就是量差，业主往往利用自己的市场优势地位，把量差风险推给施工方。因此，施工方要承当量差风险。【施工方对策】【答疑阶段；图纸会审；现场踏勘；熟悉标准标准】【提出问题】【不平衡报价】；考虑风险因素等。【核实工程量】。【结论
11、】量差问题会导致工程量纠纷，是施工合同纠纷案件中最常见的，而且是很典型的一类纠纷类型， 这是我关注这个风险点的理由。作为律师不一定要像造价师一样精通工程造价，但是一定要做到能够跟造价师顺畅的沟通。【让利风险】【投标让利、中标后让利、结算让利】投标让利，只要不存在实质性协商，都是有效的，除非低于本钱价；中标后的让利是无效的，违反强制性规定【黑合同有很多就是中标后让利的结果】。这个问题的依据是招投标法第四十六条；施工合同司法解释对黑合同结算条款的否认主要是指中标后的让利；结算让利，都是有效的，只要质量是合格的，你不要钱都可以。【不按照招投标文件确定的合同条款签订施工合同的风险】违反招投标法强制性规
12、定，但是合同是否有效，法律没有明确规定。最典型的就是黑白合同。司法解释明确否认了黑合同的结算条款。对其他条款没有否认也没有肯定，这在实务中会有很大争议。比方违约条款不一致，哪个有效？所以说保证按照招投标文件确定的合同条款签订施工合同是防止这类纠纷的方法。3资金落实情况，如果是政府项目，我们一定要搞清楚，是否已经纳入人大常委会的预算，因为政府工程一般都是预算支付或者预算还款。比方，特许经营， BT项目，是需要融资的，先使用民间或者外国的资金把项目先建好，然后用预算还款，那么，在签订特许经营合同的时候，我们必须要搞清楚还款方案是否经过人大通过，必须把人大的决议作为合同的附件，证明还款是有保障的。如
13、果纳入了，说明已经落实了。如果没有，就是风险了。4发包人主体资格审查。有的项目，对发包人的主体资格没有限制，只要你有钱，不管是个人还是企业，还是其他机构，都可以以自己的名义投资建设；但是政府项目不一样，对主体资格有严格限制，比方必须实行【法人责任制】，那么我们就必须通过审查项目法人资格，审查发包方是否具有相应权利能力和行为能力。【国家根本建设项目】由【项目法人】发包工程的，承包方应了解该项目法人依法设立的情况。根据企业法人登记管理条例施行细那么第57条的规定，筹建企业应当申领筹建许可证，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权力能力和行为能力。按照国家方案委员会关于实行建设项目法人责任制
14、的暂行规定，确定施工队伍、签订施工合同是项目法人的职责。5非政府项目主体：土地使用权是否在其名下，防范合同主体和实际业主别离的风险。【履约能力考查】 建筑市场很不标准，诚信缺失，甚至突破道德底线。拖欠工程款已经成了普遍的社会问题。所以工程款的支付存在很大的不确定性。前些年，我在山东处理一起结算纠纷。一个个人租了很大一个经营场所，然后找一家建筑企业垫资装修，装完了，没钱给工程款，经营项目运转不好，资金很紧张，经营不下去，天天有人追债，后来老板跑了，房子不是他的。几百万仍里头了。到现在都找不到人，当初还是朋友介绍的工程。注意【政府保密工程、军事工程】，尽量别垫资施工。去年一个当事人找我，在葫芦岛干
15、的军事工程，保密的，据说是跟导弹有关系，干完了没钱给，要起诉。要我风险代理，我不作风险代理的。他找了别的律师。昨天给我 ，遇到一个问题，造价鉴定，缺一局部图纸，法官让部队提供，部队说保密，现场也保密，档案资料也保密，图纸不让看，实物、现场也不让看。法官说我惹不起部队，没辙了，你自己找图纸吧。后来我说你问问造价师，遇到过这种情况吗，如果被告成认是你干的，能不能让造价师按照同专业通常的标准估一下价格。这样的风险就是在签约时对风险估计缺乏，选择项目不当，支付条款设计不利导致的。这类项目是不能垫资的，干多少活给支付多少钱，不支付就停工，损失就没那么大了。6甲供材风险：一般工程承包都是包工包料的，但是甲
16、方为了更好地控制本钱和保证工程质量，或者有很好的购置材料的渠道，往往要求甲方供给材料，主要是主材。主要关注三个方面的风险，一是施工方怠于进场检验的工程质量风险；二是施工方用量风险；三是施工方纳税风险。【甲供材的工程质量风险分担法律依据】：司法解释第12条：发包人具有以下情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承当过错责任：二提供或者指定购置的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；承包人有过错的，也应当承当相应的过错责任。【税收条例】中华人民共和国营业税暂行条例实施细那么 第十八条 纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额均应包括工程所用原材料及其他物资和动力的价款在内。【问题】纳税主体肯定是施工方，税法决定的，税务机关会找施工方的，不会找发包方的。但是这笔费用最终由谁承当，甲方还是乙方？ 在
