1、探索我国劳动合同制的相关问题 。基于劳动法律关系主表达实的不平等性，劳动法越来越多地表现出“私法公法化的趋势。我国劳动法不仅要符合私法原理，而且从某种意义上说还带有行政法的色彩，呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中，关于劳动合同关系建立的规定并不能保证劳动合同的要式主义，对于劳动合同解除的规定也略显宽泛，所以应在完善劳动立法的根底上。加强行政执法，以保障劳动关系的稳定性和当事人的合法权益。 关键词：事实劳动关系单方解除权行政干预 劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的根底，是保护劳动者和用人单位合法权益的根底。但是我国劳动法远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些缺
2、乏。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。 一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾 我国劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。明确了劳动合同为要式合同，否那么法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定表达了法律调整劳动关系标准化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。劳动部对XX省关于劳动合同问题的复函中指出应成认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和劳动法第十六条相悖的。劳动部的部门
3、规章和劳动法相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他标准性文件和劳动法冲突时应适用劳动法。劳动法固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，劳动法主要包含了实体性标准，具体的适用还要依靠行政标准中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政标准和劳动法冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位成心拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。 通观劳动法的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。
4、虽然劳动法赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在劳动法中占重要地位，但没有相应的“责任条款便意味着第十六条成了实质上的任意性标准，是有悖于立法者的初衷和劳动法的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。 这里，我们并未无视劳动法第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据劳动法第九十八条：“用人单位成心拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。并且1995年劳动部关于违反（劳动法）有关劳动合同规
5、定的赔偿方法第二条规定：“用人单位成心拖延，不订立合同，即招用后成心不按规定订立合同以及劳动合同到期后成心不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，劳动法没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却无视了这一事实，由此我们可以得出劳动法在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的成心和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形
6、势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延和单位的一些不合理甚至不合法的要求。劳动法实质上是私法，但从其开展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。劳动法需要公权力的合理干预。劳动法仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态，劳动者何以举证自己的受损范围。即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动
7、者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性姑且不谈其中的不合理的规定更是让劳动者维权路漫漫。 在1924年英国“国王诉苏塞克斯案中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的程序性规定（在这里指的是期间的规定笔者按）而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性标准，以平衡劳动法律关系主体权利义务的比照。 二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的缺乏 1.我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动
8、期限和以完成一定的工作为限。劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：（1）劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。（2）劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。（3）复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视。如法国劳动法典规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同（相当于我国的无固定期限劳动合同）。台湾劳动基准法如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特
9、定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有以下行为之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作，雇主不立即反对者。（2）虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。 这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡，值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行方案经济体制，随着经济的开展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加
10、强劳动力市场的建设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同，应该说是进步的。但是，透过立法者的善意设想，我们从更理性的视角看到了矫枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，无视了劳动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势，最终不利于社会的稳定。 2.我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束缺乏。在司法实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企业中尤
11、为明显。劳动法第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。劳动行政部门的“责令改正，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业时机不多，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。 实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国合同法赋予实际履行制度一席之地，劳动法对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中，适用实
12、际履行原那么意义重大。 3.对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国劳动法第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，从合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原理。 “约定必须信守是罗马法的一条根本的法律原那么，老实守信至今依然是一切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须老实守信地适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或仲裁机关向对方主张，即
13、可发生法律效力。作为那条古老原那么的补充和修正，单方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否那么便是违约。劳动法不附加条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽往往以单位的利益损害为代价。 综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。 三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议 针对上述合同制度中的两个问题，我们提出以下建议： 1.劳动法规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照劳动法、行政法规、劳动部的部门规章及其他标准性文件。劳动法作
14、为劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。在救济之前增设一道“预防的屏障百过行政强制力及劳动法对于当事人相关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷，其中有过错的一方不仅要承担劳动法上的责任，某些情况下，要首先承担行政处分。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾
15、虑。所以，行政力的更多介入，以保障当事人可期待的权益是必要的。 我国劳动法中，行政部门的强制约束却仅表达在“责令改正上。劳动合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国劳动法中的合同制度没有很干脆地表达出来。 针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。 2.在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在
16、劳动合同制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合同制度作为劳动法的组成局部不同于合同法中的合同制度，但劳动法未做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他标准性文件外，还可依照民法通那么及合同法的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意义上说，它也应符合合同法的局部原理。 实际履行和赔偿损失都是在一方当事人违约时，另一方当事人提请公力救济的手段，劳动法排斥了前者，我们不能追寻立法者的初衷，但我们认为建立实际履行制度，稳定劳动关系应该是现实可行的。 3.完善工会法，提高工会地位。在实行市场经济体制的国家，大多以“三方原那么调整劳资关系，政府充当中间调解人以协调工会与雇主之间的力量，使二者自主地找到利益
