1、从东莞某特大组织卖淫案看“司法审计报告的质证要点 从一件行政诉讼案看司法对行政机关 自由裁量权的审查 内容。现今，行政机关在执法过程中已经会越来越多地考虑到法官对同一问题的观点，这是社会法制化程度提高的表达，同时也意味着加强对法官所持观点的研究对行政机关来说将显得更有意义。本文对一件行政诉讼案中行政机关自由裁量权问题进行了探讨，旨在抛砖引玉，在写作过程中，得到了该案法官的大力支持，借此谨向XX县区人民法院行政庭的法官表示衷心的感谢。 主题词：案件自由裁量司法审查 立法能力的有限性无法预测、标准变幻不拘、姿态万千的社会开展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规那么，需要用裁量来弥补。谈到自由裁量权
2、，许多同志认为这是行政机关自己说了算的事，即使到了诉讼阶段，由于我国行政诉讼法规定法院是对具体行政行为的合法性进行审查，自由裁量权属合理性范畴，因此法院对行政机关的自由裁量权会给予相当的尊重而不会过多地审查。但是，法谚道“不合宜者，亦不合法，其实合理性与合法性所追求的价值利益是一致的，过分地将合理性与合法性加以区别对待似乎没有必要。而且，随着我国法制建设水平的不断提高，特别是国务院全面推进依法行政实施纲要的制定，对行政机关依法行政水平提出了更高的要求，在 -1-这样的形势下，作为承担着“维护和监督行政机关依法行使行政职权职能的司法机关，对行政机关具体行政行为的审查将越来越全面，越来越深入，从而
3、将自由裁量权纳入到司法审查的范畴中来已是大势所趋，并且不少法院已作出了这方面的实践，因为“独立且中立的法院非常适合于控制权力不被滥用。本文试图从工商行政管理机关一件行政诉讼案出发，来浅析目前司法对行政机关自由裁量权行使的审查，有不当之处，望予批评指正。 一、案情简介 当事人上海某餐饮自行在其经营场所发布印刷品广告，广告内容中含有主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息的用语。工商行政管理机关认定当事人违反了中华人民共和国广告法第七条第二款第 （五）项的规定，构成广告内容违背社会良好风气的行为，并根据中华人民共和国广告法第三十九条的规定，责令其停止发布、公开更正并处广告
4、费用二倍罚款。 二、问题分析 （一）自由裁量权的外延 本案经过复议、诉讼，双方争议的焦点始终只有一个，即“弥漫着旧殖民地时期的气息是否属“违背社会良好风气的广告用语。也许有同志会问这是自由裁量权的问题吗。笔者认为是的，工商机关正是通过自由裁量权的行使，对本案广告用语是否构成广告法所禁止行政自由裁量论，余凌云著，中国人民公安大学出版社。 -2-的情形作出了认定。这就牵出了本文要分析的第一个问题：自由裁量权的外延是什么。 以往谈到自由裁量权，多指“自行选择行为方式与“自由作出行政决定两个方面，如法律规定对某项违法行为可以处警告或者罚款，那么最终是处警告还是罚款，那么由行政机关自行选择，再如法律规定
5、对某项违法行为可以处一万元以上十万元以下罚款，那么在该幅度内，行政机关可以自由作出决定。但我们往往无视了一个问题，即在适用不确定法律概念时，是否亦有自由裁量权在发挥作用。 对该问题目前存在着两种观点。英国学者伽利根认为几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中，从查明事实，把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁量，此为要件裁量说。而德国行政裁量理论认为不确定法律概念只有“一个认定结果，“对不确定概念进行解释和使用绝不属于行政裁量的范围，而一直是法律问题和事实问题，从而将自由裁量排除在不确定法律概念之外，此为效果裁量说。但是，德国1971年一起有关联邦检查机构案件
6、中，联邦行政法院指出：运用“有使青年堕落倾向这一不确定法律概念时，不可能只有一个结果，一个认定，而应该有一个认定幅度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。从而不得不成认不确定法律概念在具体案件中只能有一种认定结果的说法纯粹是梦想。因此，在此种情形之下，笔者认为坚守着不确定法律概念只法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量，迪特里希.耶施，译于德国行政法读本，于安等译，高等教育出版社。同。 -3-有“一个认定结果的严格规那么主义阵地似乎有些“顽固。 当前，我国行政自由裁量理论中主流意见接近于伽利根的观点，认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和公正合理的原那么自行判断行为的
7、条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。其中“自行判断行为的条件之中显然包括了对事实的认定以及对法律条文的解释，是与“自行选择行为的方式、“自由作出行政决定并列的，这三个方面都属于裁量范畴。而这三个方面却已根本涵盖了作出一个行政行为所需的各个环节，因此，可以认为“所有的实施正义的过程都涉及到规那么和自由裁量两方面。 （二）司法审查的限度 从以往的行政诉讼案件来看，并不是所有的案件均会遭受到法院对自由裁量问题的审查。那么，法院究竟会对哪些案件的自由裁量进行审查，又会对这些案件中的哪些环节中的自由裁量进行审查呢。 笔者从本案的应诉过程中得出。依原告的提出而开展对自由裁量的审查，是法院在行
8、政诉讼案件中审查行政机关自由裁量权的通常做法。因为，既然自由裁量更多的是关系到行政行为合理性方面的问题，而在行政诉讼中连原告都未对某一问题的合理性提出异议，鉴于行政行为是否合理应该是原告的感受最为直观，在这种情形下，应该推定该行政行为是合理的，所以法院就没有必要去对其自由裁量权问题进论行政自由裁量权及其法律控制，姜明安，载于法学研究1993年第1期。r.pound，jurisprudence（1959），p355.译于行政程序法理念与制度研究，王锡锌著，中国民主法制出版社。 -4-行额外的审查。 需引起注意的是，在本案中，原告对“社会良好风气的解释提出了明确的异议，从而起动了法院的审查程序。但
9、是，并不是所有的案件均会有如此明确的情形，有些案件中，原告仅会提出一个总的诉求，而这个总的诉求中是否隐含着要求对某项自由裁量进行审查的分支诉求问题，那么要看法官的理解了。当然，这涉及到法官的自由裁量问题，不是本文所讨论的范围。 接下来一个问题是：是否所有的自由裁量都存在受到法院审查的可能性。在英国，不存在不受司法审查的裁量，只是接受司法审查的深度上可能有所差异，而在德国，由于行政机关的裁量范围本来就相对较狭窄，相对于英国来说，其受到司法审查的强度是有过之而无不及：甚至在法律明示将裁量权授予一个行政机关的场合，该裁量权的行使仍然受到全面的和强硬的司法审查，法院可以通过比例原那么的适用和举证责任的
10、负担影响当局的决定。但是，正如朱尔（cf.jeffrey.jowell）所说：从宪政程序中的角色定位上讲，法院所具有的宪法能力决定了对于宪法上分配给行政机关的、更适合行政机关作出决策的社会和经济政策，行政机关是如何实施的，法院不会、也不愿去干预。否那么，会导致再次分权，把立法机关与行政机关的权力分配给司法机关。而且，在我国，行政机关相对来说管理的事务更加具体、宽泛，如果法院对所有的裁量都保存审查权，那么不利于管同。德国行政法上之裁量：学说重述，英yutakaarai-takahashi，骆梅英译，载于行政执法与行政审判第20集。同。 -5-理效率的提高。因此，笔者认为，我国的行政机关仍有一局部
11、裁量权是不受司法审查或者仅受有限的司法审查的。 对于这一点，德国学者巴霍夫所提出的“判断余地的概念值得我们在理论上予以借鉴。“判断余地是针对不确定法律概念而提出的，立法者可以赋予行政机关确定不确定法律概念的内涵和外延的一定自由，且该判断受到有限的司法审查。虽然“判断余地在我国的司法实践中尚未被正式确立，但我们不得不成认它的存在。我国的学者把“判断余地定义为：在涉及到适当性问题、评价特权问题，以及经实体法律授权，将不确定法律概念的适用委托行政机关决定时，行政机关因此而享有最后决定权的情形。根据该定义，笔者认为，在我国，“判断余地存在于两种情形：一是法律明确规定将某项裁量权授予行政机关，如中华人民
12、共和国商标法实施条例第五条第二款规定：商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的根底上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成著名商标。二是法律虽未明确授权，但是该事项的认定需要较强的专业知识，如遇天气原因需对交通进行管制，对某条高速公路是采取限速还是关闭措施，是限速60公里每小时还是70公里每小时。 但是，即使在德国，“判断余地也只是作为例外而存在，而且，行政机关“判断余地的范围很可能因法官专业知识的提高而缩小，亦可能因行政管理事务的拓展而增大，因此很难给“判断余地划定一个具体的范围。就目前我国的依法行政现状来看，“判断余地不同。行政行为法律适用判解，刘恒、所静著，武汉大学出
13、版社。 -6-可过大，否那么可能助长滥用自由裁量权。 （三）司法审查的尺度 对自由裁量权的审查，无疑要以合理性为原那么。英国16世纪末的rooke诉水利委员会案，科克大法官在判决中称：“虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额，但此裁量程序仍应依据法律及符合理性。“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原那么做某事，而不是根据个人的意见做某事。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权“不应是专断的、模糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力11。显而易见的是，法院对自由裁量权的审查，是会依据一定的规那么的，即合理性原那么。 然而，“合理性本身就是一个
14、不确定法律概念，法官在诉讼中对“合理性进行理解也时常要运用自己的自由心证，这就给行政机关的执法工作带来了一定的难度：执法人员认为合理的问题法官可能得出相反的结论。比方在德国，在“法定构成要件的解释和确定、“将所解释的概念应用到具体的事实，衡量是否到达法律标准的要求这二个阶段，“法官甚至能够用他们自己的解释来替换行政机关所作的解释和评判。12因此，行政机关执法人员在运用自由裁量权的时候，最重要的就是尽量防止今后诉讼中这种替换的发生。当然绝大多数情况下这并不是不可能完成的任务，因为法官应用的是自由心11英国科克判例汇编第五卷，载于美施瓦茨：行政法，徐炳译，群众出版社。12同。 -7-证，行政机关执
15、法人员应用的也是自由心证，而“行政机关的自由心证与法官的自由心证并无本质的不同13。而且，法官在认定合理性时，会给予行政机关一定的宽限范围，如果以20230分为总分值的话，那么只要到达60分以上就可以通过法官的审查14。 需引起注意的是。此处的60分仅是由法官来掌握的，行政机关绝不能以60分为目标，因为即使法官与行政机关执法人员的自由心证在本质上是一致的，也并不是完全一致，大概只有在80分以上才完全一致，而在60分到80分这段区域里可能存在着不一致。因此行政机关在运用自由裁量权时，即使被给予了60分的最低要求，也应该以20230分为追求的目标。 （四）对执法目的的审查 本案在诉讼过程中，一审法官增加了对行政机关执法目的的审查，这与我们过去所遇到的大多数行政诉讼案有很大不同。之所以法官要增加对行政机关执法目的的审查，是因为本案审查的重点是行政机关的自由裁量权，而行政机关是否会滥用自由裁量权，与其执法目的有着直接的关系。可以说正当的执法目的，是合理行使自由裁量权的前提，法官对执法目的的审查，是翻开了对行政机关自由裁量权审查的第一道门。 通过本案法官对执法目的的审查，可以发现行政机关在执法实践中的某些方面仍存在较大的提高与改进空间，即
