1、小议行政诉讼调解制度的必要性及可行性 关键词：行政诉讼调解必要性可行性 。根据我国行政诉讼法第50条和第67条第3款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原那么。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。行政诉讼法的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的根底上提出个人观
2、点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所奉献。 一、引言 我国行政诉讼法第50条规定。“人民法院审理行政案件，不适用调解。但反观我国审判实践，“案外和解的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至发动下以“庭前和解协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国参加wto后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者
3、试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。 二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争 （一）我国行政诉讼调解制度的立法现状 1985年最高人民法院发布了关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处分决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的根底上作出公正判决。1987年最高人民法院
4、在关于审理经济纠纷案件具体适用的假设干问题的解释中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。行政诉讼法第67条第3款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。 这些规定说明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原那么。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论“行政权的不可处分作为支撑的，但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。 （二）理论界纷争 对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否认的态度，两种观点都有自己充分的理论依据。 反对者认为，公权不可处分，行政管理活动的双方当
5、事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利，行政机关不能采取完全或局部放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让，如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性，行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等，行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。 支持者认为，公权力并非不可处分，行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利
6、益，现代行政为效劳行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然表达于人民法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查，其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。 从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点，笔者支持建立有限行政
7、诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。 三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性 在理论上不存在足以否认行政诉讼调解建立的障碍，随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼本钱及效劳型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。 （一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要 行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制
8、度存在的缺乏，救济手段单一、救济本钱较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济本钱，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。 现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法的根底上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实，这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是
9、原、被告可以和解。也有人说“行政诉讼不适用调解原那么并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为躲避法律的工具，不如从制度上加以标准，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的为难。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。 （二）降低诉讼本钱 完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化，调解
10、是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的本钱，行政诉讼本钱的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的本钱不高呢。我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否那么案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要消耗当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很
11、多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往为难的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间本钱、经济本钱、人情本钱都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至发动下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，
12、基于平等、自愿的根底达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的根底上尽可能地节约诉讼本钱，减少资源消耗，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，这样的制度设计就是有价值的。 于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势，这些优点可以节约大量的诉讼本钱。调解基于当事人自愿与平等，在此根底上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的表达，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少
13、法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，防止了“案外和解后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。 （三）政府职能转变的需要 1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立效劳型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在方案经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性方案和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的效劳性不强。但随着社会主义市场经济的开展，政府职能从“全能向“有所为有所不为的方向转变，更加注重政府为社会和民众
14、提供公共效劳的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、效劳转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。 过去相当长的时期，英美“控权论思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的表达，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政本钱，提高行政效率，实
15、现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，到达双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以防止的麻烦。 四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性 随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼本钱及效劳型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。 （一）国内外学者的研究为我们提供了理论根底 立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和根底。行政诉讼法立法初期，我国的法制开展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国参加wto以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论根底。 行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利。但从行政法开展的趋势看，传统的行政行为正
