1、2023年科学进展观民法的争辩论文 提要文章就“民商法等对商法、民法关系不科学的流行表述，从法的渊源、惯例的地位、法典崇拜、法官的作用、法确实定性与灵敏性、提高立法质量等方面，以科学进展观剖析了商法、民法的关系。 关键词商法；民法；科学；进展 我们争辩商法、民法的关系，目的在于探讨如何正确处理商法、民法之间的关系，其实质是在商法领域如何树立科学进展观，在民法领域如何树立科学进展观的问题。为此，我想谈以下几点生疏。 1.商法、民法的关系问题，好似只存在于大陆法系某些国家，其他法系，特殊是英美法系，由于不存在民法的概念，明显也不存在商法、民法的关系问题。 2.大陆法系商法与民法的关系，集中到一点，
2、就是商法是民法的特殊法。表现在三个方面：第一，是法典的明确规定，如?法国民法典?第四条、第五条的规定，?日本商法典?第一条的规定：“本法无规定的适用民法，说明民法是一般法，商法是特殊法。其次，是学者的观点，如法国的一些学者认为，商法是关于确定商行为的特殊法；德国的一些学者认为商法是适用于商人的特殊私法；日本的一些学者认为商法是关于商事的特殊法。第三，是商法标准的性质，被认为是民法的特殊、补充、替代或变更标准。这种关系的根源在于，民法是对简洁商品全部者一切本质法律关系所作的规定. 3.科学进展观其要义，一是要符合客观规律；二是符合目的“仅合规律不合目的，或仅合目的不合规律，都必定导致社会的停滞甚
3、至倒退。规律即追求真理的过程；目的就是以人为本，即实现价值的过程。通俗而明确的表述，科学进展观是“以人为本，全面协调可持续的进展观. 4.目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特殊法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化，或者滥用简称的“民商法。这种表述精确地揭示了商法作为民法特殊法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，同时也反映了民法“无可奈何花落去的现实境况，不得已地实行“傍大款的方式维持其生存。但是，这种表述不符合全面进展规律、协调进展规律和可持续进展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。面对科学进展观，对商法和民
4、法来说，都面临一场真正的、深刻的法律革命，而“民法商法化、商法民法化、“民商法这种反对法律革命的论断，本质在于阻挡这场深刻的法律变革，开历史的倒车。 5.面对科学进展观掀起的这场法律革命，涉及商法与民法的各个方面。首先，从法律渊源看，只有法律、法规和具有法的意义的习惯，才被认为是法律的渊源，并且依次法律的效力递降，并且法律被分为根本法律和法律。在我国?民法通那么?是根本法律，是由全国人民代表大会通过的，各种商法法律是全国人大常委会通过的，效力低于根本法律。这里的问题是：第一，宪法在一国法律体系中的地位；其次，宪法之下一位阶的法律部门与宪法的关系；第三，部门法与部门法之间的关系，在部门法之间能否
5、由一个部门法统帅另一个部门法；第四，惯例的地位。 6.市场经济适应价值规律，以分散主体决策，实现资源优化配置。商法作为市场交易的行为规章，要体现这种要求，从其产生直到今日，惯例就具有特殊突出的地位。由于，商法是由商人们自己制造的，是用以调整他们彼此之间的市场交易关系的习惯和惯例的总称，是市场交易实践的产物。今日，各地商法的总趋势是向协调、全都和统一的方向进展，其“公正、“灵敏、“便捷的特性，深人人心，影响到世界上越来越多的国家，如法国、丹麦、前南斯拉夫、瑞士等，比方?日本商法典?第一条明确规定：“本法无规定的，适用商业习惯法。美国?统一商法典?不仅成认商业习惯，而且对于商人们之间普遍适用的“交
6、易作法和“贸易惯例赐予法律确实认，并且在市场交易关系中，首先适用包括惯例的商自治法，这就区分于?日本商法典?以及我国?民法通那么?的规定：“本法无规定的“适用国际惯例。这方面法国有明确规定：“任何状况下“都应考虑贸易惯例；并且在美国存在着惯例、协议优位原那么。值得指出的是为了“切实解决好关系经济体制改革全局的重大问题，“坚决破除一切阻碍进展的观念和体制机制弊端，我国明确提出要“加快生疏和擅长运用国际规章和国际惯例，乐观参与有关国际事务和国际规章的蹉商和制定.而市场交易惯例可以有效地导向商人企业的市场交易行为符合客观规律，形成一种适应经济全球化的新的市场交易法律秩序。 现代商法在适用上有一个前提
7、，即假定一切市场交易都是在商人与商人之间进行的，由于“商人指经营某种货物的人，或者其职业说明他对交易所涉及的惯例或者货物具有特地学问或者技能的人，或者他因雇佣其职业说明具有此种特地学问或技能的人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种特地学问或者技能的人“。而商人之间任何其双方当事人均可被视为具有商人的学问或技能的“人之间的交易。一是把消费者排解在商人之外，由于消费者购置的消费品“是主要供个人或家庭使用或为此种使用而购置的货物“不是为了市场交易，消费者是不具有对交易所涉及的惯例或者货物具有特地学问或者技能的人；二是在网络时代，商人所具有的特地学问或者技能，包括网络技术优势，而消费者处于技术弱势地位
8、。凡此种种均要求赐予消费者以特殊疼惜，消费者的利益要适用消费者疼惜法。因此，现代商法摆脱了作为民法特殊法的近代商法的适用逆境。三是商人是具有特地学问或技能“的科学合理的商人标准，有效地摆脱了近代商法繁琐的界定。在时间就是金钱的当今社会，商人不行能拿出时间学究式地探讨近代商法诸如必定商人、应登记商人、自由登记商人、大商人和小商人、拟制商人、表见商人等诸多商人概念。商人作为具有特地学问或技能“的专家，不仅是赐予商人的荣誉，更深层次的是要商人担当具有特地学问或技能的责任，如严格责任、产品责任等一系列责任的设定。作为专家它要求每一个商人应当而且必需具有特地学问或技能，而不问是否实际具有，它精确地反映了
9、新经济时代对商人的要求，从而有效地鼓励商人竭力使自己成为所从事的市场交易领域的专家。现代商法商人的人包括个人或组织“?美国统一商法典?第l20l条：单数词具有复数的含义，复数词具有单数含义“第1102条。这种简明科学的界定，从根本上区分于作为民法特殊法的近代商法将商人分为法人、自然人。并且法人又分为公法人和私法人；私法人又分为财团法人和社团法人；社团法人又分为营利社团法人和公益社团法人，还有什么法定代表人和法人代表等等。我国商人在如此繁琐的法人概念面前一头雾水，弄不清到底什么是法人，谁是法人，导致曾有人误认为法人就是犯法的人，坚决拒绝充当法人。因此，要在全社会树立科学进展观，在法制领域树立科学
10、进展观首当其冲。并且现代商法适应现代市场交易，在法的适用顷序上也根本有别于作为民法特殊法的近代商法。现代商法首先适用的是商自治法；其次适用的是商法特殊法及本国签字成认的商法条约、协定；最终是依据立法程序，对现代市场交易主体和现代市场交易行为所作的根本规定商法法律及法典。商自治法在商法适用中的突出地位，反映了现代商法全球化的进展趋势。商自治法包括：一是公司、企业制定的章程；二是合同条款；三是惯例等对商人市场行为起导向、约束的行为规章。 7.关于法典。依据商法是民法特殊法的思维，形成了法典崇拜，认为法典必需完整、清楚、规律严密；产生了多达一万六千多条的?普鲁士民法典?；表现为?法国民法典?第四条、
11、第五条的规定；表现为?德国民法典?被认为是法律职业者使用的一个根本工具；表现为?民法典?既然包罗万象、尽善尽美，因此禁止人们公开评注。以民法为核心，明显不能建立正常的、科学的商法与民法的关系。由于商法是一种市场交易的法律规章，从内涵说既包括商法典，也包括商法典之外的商法法律、法规、规章、惯例；从外延上说，既包括国内，也包括地区以及国际上通用的商法规章。它不盲目崇拜法典，而着眼于以世界范围为市场的市场交易实践。法律全球化与共同法觉察是其应有之义。因此，法律全球化与共同法觉察应从商法起步。由于商法已经成功地供给了统一的具体途径和方式，这就是一国的统一、地区的统一和世界范围的统一。方式一是公约、条约
12、、协定；二是统一法即示范法；三是统一规章，即示范性的标准条件。其中示范法是商法统一的典型形式。并且科学地解决了一国商法统一与全球商法统一的关系，如我国明确要求市场交易主体要“擅长运用国际通行规章进展和疼惜自己，我国?海商法?其次百六十八条规定：“中华人民共和国缔结或者参与的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保存的条款除外。其次款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。可见共同法并不难觉察，关键在于要有新视角、新思维。假设思想不解放，没有牢固的科学进展观，固守商法是民法特殊法的观念，是确定不行能觉察共同法
13、的。 8.关于法官。在商法是民法特殊法的架构中，拿破仑皇帝等极少数人具有立法垄断权，法官只能在审判权限内解释和适用这些“法律，法官被认为是机械地操作的“低能、“弱智的“工匠。我国有的学者以此为据，认为它“对法官素养的要求相对较低，“尤其对我国来说，是显而易见的，以此为由而充分论证在我国制定德国式的?民法典?的必要性。问题在于：第一，人和法的关系。假设说法是公正和蔼的艺术的话，它顶多是一件艺术晶，是一种静态的存在，需要人去再制造，再演绎。正如一部音乐作品、戏剧作品，音乐家、表演艺术家那么是在忠于乐曲、剧本的前提下对作品的艺术再现，是一种再制造。审判假设没有法官的才智，是确定不行能使法律成为公正和
14、蔼的艺术的。我国涌现出了一批宋鱼水式的优秀法官，优秀的法官理所当然的是忠于法律的审判案件的艺术家，而不是机械执行法律的“弱智、“低能的“工匠，只有这样才能使法律真正成为公正和蔼的艺术。即便消逝量刑，鼠标也不行能代替法官的才智。基于此我国对审判机关赐予了充分信任，明确提出要“支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，在高度信任的根底上，提出了要“提高司法队伍素养，加强对司法活动的监督和保障.其次，在我国要强化宪法意识，树立宪法权威，也急待转变一些人心目中被扭曲了的法官形象，赐予法官确定立法是否违宪的权力。 9.关于法的“确定和“灵敏。依据商法是民法特殊法的模式，“确定是最重要的法律
15、原那么，“灵敏那么是在防止法官制造法律而被设在简洁的程序之中。表现为法律标准，一是强制性标准是大量的普遍的，任意性标准是少量的；二是在部法典中很少的任意性标准与强制性标准的界限还是模湖不清的。这种僵化的状态明显是违反客观规律的。代表现代商法进展趋势的?美国统一商法典?，也规定了两种规章，即“本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以转变，以及“本法规定的善意、鄞勉、合理和留意的义务，不得通过协议加以排解。但是，它是极为彻底的，表现在：一是在总那么中加以规定，掩盖全部法典；二是与制定法典的宗旨、解释原那么相提并论，相得益彰；三是在“善意、勤勉、合理留意义务后，不得通过协议加以排解之后，使用了但书，即“当事方可以通过确定履行这些义务的标准。并且法典还明确规定：“本法应作灵敏的解释和适用灵敏的解释表现为各州可以解释法条；灵敏的适用表现为各州以及当事人对法条的接受。这种灵敏是分散主体决策，实现价值选择的需要，是现代商法本质的体现。 10.我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本，其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代向重视立法质量和效益的“后立法时代的跨越。同样，要正确处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学进展观。 9
