1、论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度 【内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的表达，董事忠实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的根底上，提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。 中华人民共和国公司法（以下简称公司法）和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。 一、董事忠实义务的一般界定 （一）董事忠实义务的根据与表达 英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规那么都适用于董事与公司，例如
2、董事不得谋取秘密利润2。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系：（1）受托人是被托管财产所有人；董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。（2）受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定；董事职责难以被精确限定。（3）受托人须谨慎管理受托财产并尽量防止风险；董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都成认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原那么时，实际上成认此点。 我国董事与
3、公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示（通过公司与董事签订的效劳合同）构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质3等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份经营管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司；对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。因此，董事负有以下忠实义务：竞业禁止义务；禁止滥用公司财产的义务；不得从事动机不纯的公司行为
4、的义务；不得收受贿赂及其他非法收入的义务；禁止泄露公司秘密的义务等。 （二）董事忠实义务与注意义务辨析 两大法系学说得出的董事所负义务的结论根本相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。 注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包括：（1）董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能；（2）董事对仅在判断上的错误免责；（3）董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部（董事）会议，尽管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加
5、会议；（4）对所有可适宜地交由其他职员的职责，董事在无进行疑心的根据时，相信该职员老实履行职责。国外明确规定注意义务4，公司法缺乏相应规定。 忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险工程，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：（1）前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否那么负证明交易公正性的义务。（2）前者的标准往往是一致的；后者是主观的标准，
6、取决于董事的能力与知识。（3）内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者；后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。（4）前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。（5）违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、开展趋势5、义务指向6等方面有所不同。 二、我国董事忠实义务立法评价 公司法第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如到境外上市公司章程必备条款仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。
7、（一）关于董事忠实义务的积极性规定 完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下，正面指导与反面催促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：（1）积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等；（2）对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的效劳合同的义务等。 （二）关于董事忠实义务的
8、消极性规定 第一，忠实义务范围窄。如公司法第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。 又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。合同法第92条仅原那么性地确立了后契约义务。劳动法第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。 再如，滥用公司财产的规定较粗疏。公司法第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司时机的行为未明确加以规制。 第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除公司法第63条、第123条第2款外，
9、立法未规定违 反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为7等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。 第三，其他缺陷。自我交易制度中，公司法第61条规定自我交易“经股东会同意者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，公司法第61条规定的范围难以适应市场经济开展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，假设自我交易均需股东
10、会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。公司法除第111条规定股份股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。 三、公司董事忠实义务制度的立法建议 （一）关于竞业禁止、竞业禁止 后契约义务问题 为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内的行为，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业，如我国，德国8。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。 后契约义务，指合同关系消灭后，当事人
11、依诚信原那么应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务9。1933年gilford汽车公司诉home的判例2023就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引（solicit）公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。 公司法第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；而同时又缺乏以禁止董事篡夺公司时机的行为11。这不无道理，但我国
12、市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，假设限制董事从事竞业，兼职董事那么同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。 我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（公司法未规定董事泄密的法律责任）。故公司法亟需规定竞业禁止后契约义务，
13、赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否那么，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。同时，应鼓励董事与公司订立效劳合同时对此予以详细规定。 （二）关于自我交易制度问题 自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场开展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易
14、。较有代表性的是1989年美国律师协会示范公司法修正中确定的“平安港程序规那么（asafeharborprocedure），它实际上是将“董事利益冲突交易复原为对等性交易的程序，包括以下要素12：（1）确定“董事利益冲突交易的范围；（2）确定在“董事利益冲突交易中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人；（3）规定利害关系董事的披露义务；（4）确定“有资格董事和“有资格股份，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响；（5）“董事利益冲突交易在利害关系董事履行法定披露义务的根底上，只能由“有资格股东或“有资格董事来最终决定。“有资格董事在决定该交易时，对公司负注意义务。特
15、拉华州公司法第144条规定，假设符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：（1）管理人员；（2）董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。 第一，应明确规定：“关系人非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人的范围，可借鉴商业银行法第40条第2款“关系人的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准；涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意的含义。吸收“平安港程序规那么，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“平安港程序规那么及董事的利害关系披露义务由行政规章规定13上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。公司法第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。同时规定：“前款关系人是指 （一）董事、经理的近亲属；
