1、论以物抵债的法律边界与司法适用五篇范文 论以物抵债的法律边界与司法适用 2023-11-6已经被浏览1570次 姚彬孟伟 一、问题的提出 随着我国社会经济的开展，在合同中以物抵债的情形越来越频繁出现，但是由于我国的合同法对此没有做出明确的规定，以致在司法实践中产生法律适用上的混乱。如下述案件，就历经多个诉讼程序，解决问题核心在于如何对“以物抵债进行法律属性的界定。 【案件名称】 天骄公司与三建公司抵地案 【根本案情】 江苏天骄公司与南通三建土地使用权纠纷。天骄公司于2023年12月以地价466万元从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准开发别墅楼工程。202223年12月19日天骄公司
2、与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建工程工程。工程于当年2023月开工，双方约定天骄公司每月按形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久双方便因天骄公司未及时支付工程款，三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷，当地政府清欠办介入协调。202223年1月3日，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在2023年1月14日前不能按时给付300万元，那么天骄公司将工程土地使用权以500万元的价格一次性出让给三建。补充协议签订后，天骄公司并未付款，三建公司诉至法院要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。 一、二审法
3、院经审理支持了三建公司的诉请，判决三建公司自判决生效之日起取得涉案地块的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更手续。驳回天骄公司提出补充协议系胁迫所签、应为无效的反诉主张。天骄公司不服，以补充协议系胁迫所签且系不合理低价为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院指定再审，理由之一是补充协议约定的以地抵债属于流质契约，违反物权法第186条、担保法第40条、担保法司法解释第57条的规定，应属无效。涉案土地应经评估后由天骄公司折价转让给三建。 由此案例可见，无论是在理论界还是在司法实践界，对以物抵债的性质为何，其与流质契约、债之更改、让与担保、代物清偿如何界分等问题都存在着模糊认识。在此，笔者试根据实践
4、中出现的几种情况结合上述案例，做一个厘清。 二、以物抵债的法律属性 将上述案例予以抽象化，那么可以简单表示为：因合同，甲乙之间存在债权债务关系，其中甲对乙享有债权。债务履行期限届满，乙无法履行，甲乙双方协商一致：乙方以其某物给甲方代为原债务的履行。该协议的效力如何。再仔细分析，在这个案例中，存在这四个关键点：甲乙双方就以物抵债达成协议的时间（是在合同债务履行期限届满之前还是届满之后）、某物的实际转移占有（在协议达成时乙方是否具有实际交付行为）、以及某物的实际价值（是否需要诸如估值作价），以及甲乙双方原债务的存续（是否因协议而消灭）。因这四个节点的不同，由此产生的案件就具有了不同的法律属性。 （
5、一）债务成立时达成以物抵债协议的构成流质契约 所谓流质契约，一般是指抵押权人或质权人与抵押人或质押人在该担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，假设债务履行期届满，债务人不履行债务，那么将该抵押物或质物的所有权转移给债权人以做清偿的约定。它具有以下三个方面的特征：第一，它是当事人意思自治的产物；第二，它属于附延缓条件的法律行为，一旦债务履行期限届满不能清偿这一条件达成，那么债务人的将丧失对抵押物或质物的所有权；第三，它不仅可以是在担保权设定的合同中以条款的形式出现，也可以单独的合同形式出现。在大陆法系，出于民法公平原那么和保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益的考虑，一般都禁止流质契约。因
6、为在大多数情况下，债权人会乘人之危，要求债务人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，所以订立流质契约，对债务人显失公平。我国担保法对流质契约也采取了全面禁止主义，分别在抵押法律关系和质押法律关系中对流质契约的效力予以了否认。如担保法在第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有转移为债权人所有。在第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 这也即言，对于担保关系中的以物抵债行为是禁止的，有关的协议因违反法律规定而无效。但是当实现抵押权时的以物抵债那么有所不同。
7、如我国最高院关于担保法解释第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。以及财政部银行抵债资产管理方法（2023年）第三条第二款：“本方法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金归还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金归还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为归还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。这说明抵押物折价的抵押权实现方式不同于
8、流质契约，根本不同点是在于约定抵押物归属于债权人所有的时间不同。简言之，以物抵债与流质契约的根本区别是在于时间分界点，在债权债务关系成立时成立的，因为此约定物为债的担保，此构成流质契约；如在债权债务关系成立后（一般是在债务履行期限届满时）成立的，此约定物不成为债的担保，此构成以物抵债。 所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满之前（排除债务人已明显丧失偿债能力的情况）另行约定以物抵债，那么构成了流质契约。依照我国现行的法律规定，此因违反法律规定而无效。但如果甲乙双方在债务履行期限届满时（或之后）之前另行约定以物抵债，因为该物并不以对债的担保为要件，那么不
9、构成流质契约。按照意思自治原那么，那么该法律关系应受法律保护。 （二）明确预定原债权债务关系消灭的构成债之更改 所谓债的更改，又称为债之更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。更改之结果，成立新债务，而使旧债消灭，就旧债务而言，为其消灭之原因。其具有三个要件：（1）前提是存在旧债务。债之更改目的是消灭旧债务，因此必须有旧债务存在，如无旧债务，那么更改契约不能成立。（2）根底是成立新债务。新债务不成立、无效或被撤销的，债之更改亦归于无效，那么旧债务存在。（3）债之要素之变更。债之要素，是指债之主体及客体而言，必须此等要素有所变更，方得更改契约，如仅是变更履行期限、履行地的，因为并非债之要素，
10、自不得成立更改契约。对此，我国合同法的相关规定主要表达在第五章中。 由于以物抵债在客观上表现为通过变更原定之给付从而消灭原债权债务关系，所以它与债之更改具有一定的共通性，但不是债之更改。因为债之更改最主要的表现就是新债务与旧债务之间的替代，即新债务之成立，以消灭旧债务为目的，旧债务消灭的原因是新债务的发生，新债务不发生那么旧债务不消灭。而在以物抵债中，仅仅是将给付形式予以变更，通过新的给付方式替代原合同约定的给付方式，这其中不产生所谓的新债务，即以物抵债的实现与债的消灭同时发生。所以在司法实践中，如发生债之更改，那么债务人应履行新债务，而不能以再履行旧债务而抗辩；如发生以物抵债，那么债务人仍可
11、以按原债务履行方式给付，而债权人那么不得以履行方式已变更为由抗辩。 所以在上述案例中，如果甲乙双方债务履行期限期间另行约定以物抵债，同时明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭，那么构成债之变更，债权人可要求债务人给付约定物。如果甲乙双方仅仅约定以物抵债，而没有明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭的，那么不构成债之变更，而为以物抵债。此时债权人和债务人都可以在新给付方式和新给付方式中择其一，如果债务人不采用新给付方式，那么须按原给付方式履行债务。 （三）物的权利转移的构成让与担保 让与担保是在交易实践中逐渐开展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。我国没有将其纳入民事立法，因
12、此让与担保在我国没有统一的立法概念。在理论上，一般认为让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可将标的物优先受偿的权利。由此可见，让与担保具有以下几个法律特征：第一，让与担保产生的前提是存在一个合法有效的债权；第二，担保债权的实现是让与担保制度设定的目的；第三，设定的要式条件是债务人或第三人把担保物的所有权转移于债权人，但不转移占有；第四，产生的法律后果是债务清偿后担保物返还于债务人或第三人，在债务不按期履行时，债权人以债权为限，获取担保物相应价值的处分权；第五，让与担保权附属于主债权。
13、 当出现以物抵债情形时，由于可能会将约定物给付给债权人，在这点上类似于让与担保。但是从让与担保的法律特征来看，让与担保一旦设立就必须要求将设定人的财产权利转移给担保权人，转移标的物的权利是让与担保成立的要件。同时，债务人不履行债务时，是将该担保物进行变价处理，而不是直接将担保物转归债权人所有。而以物抵债，仅仅表现为债的给付方式的变化，只有当债务人到期未履行债务时，债务人将其约定物给付给债权人来清偿债务，在约定物交付之前并不需要转移该约定无的财产权利。 所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满前另行约定以物抵债，同时，债务人乙方将约定物的权利（一般为所有权
14、）转移给债权人甲方作为债权债务的担保。此即构成让与担保，此物为担保物。当乙方清偿债务后，甲方应将该担保物还于债务人（或第三人）；当乙方不履行债务时，甲方可以作价变现该物优先受偿。如果该物变现后的价值超过原债权，那么超过局部应归属乙方所有；如果该物变现后的价值低于原债权，那么缺乏局部应由乙方补足。如果仅约定以物抵债而没有将约定物的所有权转移，那么仅仅构成以物抵债。 （四）物的实际交付的构成代物清偿 对于代物清偿，我国合同法也没有明文规定，但大陆法系有关国家和地区规定了其构成要件。如德国民法典第364条第一款规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。日本民法典第482条
15、规定：“债务人经债权人的同意，以他种给付代替原定给付的，该他种给付产生与清偿同样的效力。我国台湾地区“民法第319条规定：“债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。依学理，一般认为，所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其一般包括如下构成要件：“ 1、必须有债权存在。如果原债权并不存在，而因错误进行了代物清偿，那么可以根据不当得利请求返还。 2、必须以与原定给付不同的他种给付来代替原定给付。给付包括物的给付、劳务的给付和权利的给付等，它们可以相互代替，可成立代物清偿；即使同为物的给付，但物的种类不同，也可成立代物清偿。 3、必须有当事人之间的合意代物清偿以他种给付代替原定给付，因此必须经清偿人与清偿受领人就代物清偿达成合意。仅依清偿人的意思，而无清偿受领人的同意，不发生代物清效的效力。 4、必须清偿受领人现实受领他种给付。代物清偿为要物合同，清偿人必须现实地提出代替给付并经清偿受领人现实受领，才发生代物清偿的效力。 可见要物性是代物清偿的根本属性，其要求债权人和债务人在确定代替给付时实际发生交付行为。而以物抵债那么仅仅要求具有当事人的合意即可，不需要发生实际交付行为。同时，由于代替给付的发生是在债务人对原给付不能时，因此代物清偿应发生在债务履行期间。 所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同订立之后、合同履行
