1、学海无涯浅谈履约保证金的性质和适用篇一：履约保证金规定【履约保证金规定】履约保证金制度 履约保证金规定】佚名 中顾法律网 点击数： 我来说两句(0)复制链接大 中 小 0 1545 更新时间：2023-11-05 16:13:17 免费法律征询提要履约保证金制度度是招标投标法借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促 提要 使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。.推荐阅读： 推荐阅读： 履约保证金 履约保证金制度 【履约保证金规定】工程施工合同履约保证金的 【履约保证金规定】履约保证金的概念和相关法 【履约保证金规定】投标保证金与履约保证金的 【履约保证金规定】履约保证金的定
2、义 【履约保证金规定】履约保证金的最高限额 【履约保证金规定】浅谈在政府采购活动中如何 【履约保证金规定】履约保证金的意义和作用 【履约保证金规定】履约保证金的相关介绍履约保证金制度度是招标投标法借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使 中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。 招标投标法第四十六条第 二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；第六十条规定： “中标人不履行与招标人订立的合同的， 履约保证金不予退还， 给招标人造成的损失超过履 约保证金数额的，还应当对超过局部予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损 失承担赔偿责任。 从上述规定能
3、够看出， 履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人 提交的保证履行合同义务的一种担保。按照担保法的规定，担保有保证、抵押、质押、 留置和定金五种方式， 履约保证金终究属于哪种担保方式呢？对这个征询题要结合 担保法 、 招标投标法 、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的详细方式进展进一步分析才能 答复。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函（以下简称银行保函） 、银行支 票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等方式。银行保函银行保函是由银行提供的担保书， 即银行应中标人的要求向招标人开具的， 担保中标人 正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标人违约时,银行按照招标人提
4、出的符合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又 分为无条件保函和有条件保函两品种型。 无条件保函是指不管招标人何时提出声明认为中标 人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进展赔付,即见索即赔；有条件 保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经 仲裁的违约证明。至于采纳何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可 见，银行保函是一种第三方担保，属于担保法中的保证担保方式，其担保责任主要是在 担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。银行支票、本票、 银行支票、本票、汇票银行支票、本票、汇票等方式的履
5、约保证金，假设仅以支票、本票、汇票本身作为履约 担保而不提现，那么，按照担保法 ，这应当属于权利质押性质的担保；假设招标人进展 提现，那么就与现金方式的履约保证金性质一样。现金现金方式的履约保证金属于哪种担保方式， 需要按照合同的相关商定内容进展进一步判 断。假设仅从招标投标法的相关规定来看，以现金方式交付的履约保证金应当属于质押 担保的一种特别表现方式，即属于“金钱质性质。所谓金钱质立即金钱作为质物并向别人转移金钱的占有， 以此担保某种行为的一种担保 方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特别的动产作为质物；二是转移金钱的占有关 系；三是出质物的所有权不转移。对此，我们能够参考最高人民法院
6、关于适用中华人民 共和国担保法假设干征询题的解释 （以下简称担保法解释 ）第八十五条规定：“债务人或 者第三人将其金钱以特户、 封金、 保证金等方式特定化后， 移交债权人占有作为债权的担保， 债务人不履行债务时， 债权人能够以该金钱优先受偿。 按照这一解释， 金钱以特户、 封金、 保证金等方式特定化后，可作为质押物。但是，国家发改委等七部委结合发出的工程建立工程施工招标投标治理方法第85 条和工程建立工程物资招标投标治理方法第59条关于履约保证金却是如此规定的：“招 标人不履行与中标人订立的合同的， 应当双倍返还中标人的履约保证金； 给中标人造成的损 失超过返还的履约保证金的，还应当对超过局部
7、予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对 中标人的损失承担赔偿责任。姑且不管这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法 招标投标法相冲突，但特别显然，按照担保法及担保法解释 ，上述规定应当属于 典型的定金罚那么性质。 担保法第八十九条规定：“当事人能够商定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 商定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行商定义务的，应当双倍返还定 金。定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方不履行合同，均要招致相 应的定金处分。因而，假设合同商定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方 不履
8、行合同应双倍返还，符合定金法那么，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式； 假设合同没有明确商定适用定金罚那么性质的条款， 那么履约保证金就不是定金， 而是其他金 钱质。正如担保法解释第一百一十八条所规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、 定约金、 押金或定金等， 但没有商定定金性质， 当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。 履约担保书、 履约担保书、同业担保履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保 公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照以下方式之一承 担担保责任：一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能接着履行
9、合同义务；二是 直截了当接收该项合同或者另觅经招标人同意的其别人接着履行合同义务； 三是对招标人的损失 支付赔偿。同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供给商或承包商为中标人所做的一种担保， 当中标人不履行合同义务时， 将由担保人代为履行合同。 同业担保有利于合同特别是工程建 设合同的正常履行， 是我国工程担保制度探究和实践的重点。 履约担保书和同业担保都是第 三方担保，二者同属保证性质的担保方式。综上所述， 履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种， 其性质和效 力应视合同中有关履约保证金条款的详细商定而定。 对履约保证金条款的商定不同， 将产生 截然不同的法律后果，对此要加以
10、注重。另外值得留意的是，由于质押合同和定金合同都是 践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因而，假设合同商定了履约保证金却 又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。实践中政采履约保证的性质及存在的征询题性质： 性质：实践中是动产质押尽管招标投标法引入了履约保证金制度，但是， 政府采购法和财政部政府采 购物资和效劳招标投标治理方法对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实 践中，招标人为了躲避风险，广泛采纳了履约保证金。由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位， 在政府采购中尤为如此。因而，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的商定一般不可
11、 能适用定金法那么， 且履约保证金的方式主要是现金 （即便中标人提交的履约保证金是银行支 票、本票、汇票等方式，招标人也要提现） 。因而，政府采购实践中履约保证金根本都属动 产质押性质，而非定金。征询题： 征询题：阻碍政采效益和形象关于履约保证金的方式、 额度、 退还时间和逾期退还的责任等， 法律法规均无明确规定， 这些都由招标人在招标文件中明确。 一般而言， 只要招标人的要求不违犯法律法规的强迫性 规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金征询题上出现了一些不和谐音。 例如，有少数采购人或采购代理机构利用本人的强势地位，夸张风险而不顾公平，在履约保 证金的设置、退还等方面随意性较
12、大；有的无故拖延工程验收而客观延迟退还履约保证金； 甚至还有极少数由于想没收供给商的履约保证金而千方百计挑缺点、 找借口导致供给商 流淌资金长时间“沉淀在履约保证金上， 增加了供给商的资金本钱和资金周转压力， 增大 了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供给商增加的本钱最终仍然要转嫁 到采购人身上， 如此不仅增加了财政支出， 而且还导致了政府采购价格虚高阻碍政府采购效 益；从宏观来看，这也阻碍了政府采购的声誉，而且减弱了我国企业的竞争力，违犯了政府 采购应当有助于经济和社会开展的政策目的。标准治理四项留意政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要 外
13、，它还应当助力国家经济和社会开展，表达公平原那么和社会正义。针对目前政府采购工程 中有关履约保证金的一些征询题，笔者想谈谈本人的一些看法。收取（退还） 收取（退还）主体在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽一样。有采购人收取的，有集中采 购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。按照 招标投标法履约保证金的收取主体为招标人 ， （相当于 政府采购法 所称的“采购人） 。 按照担保法和合同法 ，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主 体自然应为买方，即采购人。因而，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为 采购人。不过，集中采购有其
14、特别之处。例如，关于定点效劳、协议供货等通用工程，采购人不 是唯一的， 同一个中标供给商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。 假设供给商分别向 每个采购人提交履约保证金，本钱高而效率低。在这种情况下，出于降低供给商本钱和提高 政府采购工作效率的目的， 履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。 集中采购 机构在法律属性上尽管是采购人的代理， 但是从职能上来说， 它同时是政府集中采购的执行 机构。 作为独立的中间方， 它一般更能站在公正的立场维护采购人和供给商双方的合法权益。 由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效催促供给商忠实履行合同义务，又便 于监管部门对履约保证金的收、退
15、情况进展监视，能够有效减少拖延、侵占履约保证金的现 象。为了使这一做法合理而又合法，在详细操作上，可由采购人在委托采购工程时，预先对 履约保证金的收取、退还、没收处理等征询题与集中采购机构进展商定，并在委托代理协议中 做出受权。收取原那么遵照三个“尽量 收取原那么遵照三个“尽量1.尽量不收 1.尽量不收由于政府采购工程有政府信誉为后盾， 因而大多数政府采购工程都是由供给商先履行合 同而后采购人才付款。 因而， 政府采购工程多数是没必要收取履约保证金的。 例如， 计算机、 打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经历收合格交 付使用后才付款，同时还要留足质量保证金，在
16、质保期满后质量保证金才予以退还，这种情 况下根本不用担忧供给商不能完全履行合同； 电梯、 锅炉等大型设备工程一般是采取分期付 款方式，也是供给商先局部履行合同，采购人按照工程进展情况分步支付合同款项，合同全 部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，如此也不必担忧供方不能完全履行合同。这 些工程都没必要收取履约保证金。工程工程由于承包商的人员、 大型设备等进场周期长、 费用高， 假设承包商不履行合同， 业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失， 能够收取履约保证金。 定点效劳项 目、协议供货工程等供给商履约周期长、效劳对象广，效劳质量不易操纵，也能够收取履约 保证金。 此外其他供给商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的工程 （如应急 采购工程等） ，也能够酌情收取一定的履约保证金。随着政府采购供给商诚信体系的建立与不断完善， 对长期参与政府采购、 诚信可靠的供 应商，即便是工程、定点效劳、协议供货等工程，也能够少收或不收履约保证金。2.尽量少收 2.尽量少收法律
