1、浅议窝藏包庇罪的立法弊端及其完善|我国立法体制的弊端：我国现行刑法关于窝藏、包庇罪的规定有明显弊端，主要表现在将该罪的犯罪主体规定为一般主体，此规定违背了法律的人道价值、违背了刑法的谦抑性原那么、违背了期待可能性理论、违背了我国的法律传统和当今世界的立法潮流。本文在对我国传统法律文化合理借鉴的根底上，参照国外经验，提出了几点修改意见。 关键词：窝藏；包庇罪；立法弊端；法律完善 根据中华人民共和国刑法的规定，窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。对该罪罪状进行分析，我们可以得出如下结论，窝藏、包庇罪的犯罪主体为一般主体，任何具有刑事责任能力的
2、人都可以成为该罪的犯罪人。也就是说，不管行为人与被窝藏、包庇的人有何种身份关系，只要其实施了窝藏、包庇行为，便构成此罪。 一、现行刑法规定的弊端 在我国这个极度重视纲常伦理的国家，这种规定的合理性令人质疑疑： (一)此规定违背了法律的人道价值。 德国著名法学家古斯塔夫拉德布鲁赫对于善法与恶法有个非常精辟的论述：“但凡以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法，法下之法是恶法，恶法非法也。在司法实践中，窝藏、包庇罪的犯罪主体多为前罪的知情人或关系人，其中配偶、亲属较为常见。我国一直都极其重视家族亲属伦理观念，在这种观念的影响下，当一个人犯罪时，其配偶和亲属一般都会尽力帮助其
3、逃避法律的制裁，所谓的大义灭亲只是少数反常现象。然而，此规定过分过分强调国家本位，却无视了法律内在的人道价值，与人之本性背道而驰，可能导致人性扭曲、道德沦丧，造成更为严重的社会问题，不符合善法之治。 (二)此规定违背了刑法的谦抑性原那么。 关于刑法的谦抑性，陈兴良认为， “谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。对其观点进行消化吸收，笔者认为，刑法谦抑性的内涵主要表现在其补充性和宽容性。所谓补充性是指刑法是其他法律的保护法，不到万不得已，不得动用。所谓宽容性是指，刑法的适用要有人道精神，争取
4、用较宽的刑罚手段，获得最大的社会效益。具体言之，一种行为不能轻易的纳入刑法的调整范畴，其必须具有相当的社会危害性，且其他调整手段无法对其进行有效规制。配偶、亲属所实施的窝藏包庇行为，其目的在于保护亲人，这种保护行为本身并无恶意，相反却是基于人类善良之本性。对于这种社会危害性极低的行为，刑法的谦抑性必然要求将其排除于刑法典之外。 (三)此规定违背了期待可能性理论。 理论界普遍认为，借鉴期待可能性理论，吸收其合理思想，对完善我国的犯罪构成理论有重大意义。期待可能性是指根据行为时的情况，能够期待行为人实施合法行为而防止违法行为的可能性。如果能够期待行为人实施合法行为，而该行为人违反此期待实施了违法行
5、为，那么产生责任；如果不能期待行为人实施合法行为，那么即使行为人实施了违法行为，仍然构成责任阻却事由，不负刑事责任。当我们的配偶、亲属犯罪时，法律不是顺应人性，而是违背人性、不切实际的强人所难，要求我们揭发、举报自己的亲人，此种要求是明显不具有期待可能性的。 (四)此规定违背了我国的法律传统和当今世界的立法潮流。 我国传统法律重家族、重血缘、重伦理，“亲亲相隐制度便是一个重要表达。“亲亲相隐是指亲属间犯罪的应当互相隐瞒，不揭发和不作证的不管罪，反之要论罪。该制度自汉代正式入律以来，虽经不断完善，却一直贯穿封建王朝始终，纵观法制开展史，它表达了对人类伦理亲情的关心，维护了家庭的和睦与稳定，对整个
6、社会的稳定和开展起到了一定的积极作用。 另外，“亲亲相隐制度并非仅存在于古代中国，在世界各主要国家的现代司法实践中，能够经常觅得类似规定。比方我国台湾地区、德国、日本、法国、意大利等国刑法中，“亲亲相隐原那么都有所表达。甚至连英美刑法也在其证据法中规定了夫妻间的拒绝作证权。由此可见，无论是英美法系还是大陆法系国家都极其重视对人伦关系的保护，“亲亲相隐制度已经被众多国家的司法实践所肯定和接受，它并不是封建社会的糟粕，其入律也有相当的合理性。 二、相关立法建议 基于上述分析，笔者认为现行刑法关于窝藏、包庇罪的规定存在缺陷，我国应充分吸收“亲亲相隐制度的内在精神，在总结历史经验教训的根底上，借鉴国外
7、先进立法经验，对现行规定进行完善。具体应包括以下几点： (一)应当对可以容隐的亲属范围加以明确。 “亲亲相隐制度的合理性已经在上文进行了论述，但是，可以容隐的主体范围还必须予以明确。“亲亲相隐制度确立的根底和目的便在于尊重和保障人性，其主体范围确实定更应以人性所及的范围为限。由此，笔者认为可以容隐亲属的范围应限定在配偶与近亲属，而不能无限扩张。近亲属的具体范围可以参照婚姻法的相关规定，将其限定为父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 (二)应当对可以容隐的犯罪加以限制。 历朝历代，法律都对可以容隐的犯罪加以限制，容隐不是绝对的，只是相对的容隐。由于容隐制度在客观上确实增大了
8、司法机关的工作难度，可能使他人的法益无法得到及时充分的保障，因此，在容隐行为所保护的法益与其他法益相中突时，应中选择更大的法益。对于严重危害国家平安、公共平安的犯罪，以及某些社会危害性极大的恶性犯罪，不能容隐。 (三)应当对容隐行为的行为方式加以限制。 刑法允许的容隐行为应该局限于其配偶及近亲属的个人行为，如果这种容隐行为延伸到具有特定身份的人所具有的职务行为中，必然极大的干扰和阻碍正常司法秩序的进行，导致政治腐败和权力滥用，造成对其他不具有此种身份的人的不公。因此，法律必须对容隐行为的行为方式进行区分，严格禁止利用职务之便所实施的容隐行为。 三、结语 古语有云：“法者，缘人情而制，非设罪以陷
9、人也。孟德斯鸠亦说：“为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竞规定出一种更为罪恶的法律，这种法律为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。从法制开展的历史来看，法律要为人们所接受而得到有效实施，必须使法与伦理人情相结合。无论是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，还是对西方法律的移植，都有必要对现行刑法中的窝藏、包庇罪加以调整，以期更好的适应现代刑法的开展要求。 参考文献： 1陈兴良刑法的价值构造M北京：中国政法大学出版社1998 2高铭暄新编中国刑法学(下册)M北京：中国人民大学出版社，1998 3赵秉志妨害司法活动罪研究M北京：中国人民公安大学出版社，1994 4范忠信中西法律传统中的“亲亲相隐J中国社会科学，1997(3) 注释： 1、参见徐显明。大学理念与依法治校Jl中国大学教育，2022(8) 2、参见陈兴良刑法的价值构造lH北京：中国政法大学出版社1998：353 3、参见法孟德斯鸠。论法的精神(下册)H张雁深，译北京：商务印书馆，1993：176
