1、完善医疗损害司法鉴定管理研究 。伴随医疗损害赔偿争议诉诸法院的日益增多，医疗损害鉴定逐渐受到重视，然而，因为我国法律规定的彼此冲突，导致长久以来技术鉴定和司法鉴定“双轨制并存。随着侵权责任法的出台，我国诉讼实务中适用医疗损害司法鉴定的越来越多，亟须对目前的医疗损害司法鉴定管理体制加以完善。通过比较两大法系的先进成熟的司法鉴定管理经验，我国可以通过法律法规的整合与扬弃、医疗损害司法鉴定专门机构的设立、医疗损害司法鉴定人的能力考评、医疗损害司法鉴定的程序规制四个方面，施以完善。 关键词：医疗纠纷；医疗损害；司法鉴定；医疗损害鉴定 近年来，医疗纠纷的发生比比皆是，医患矛盾早已是引人瞩目的社会矛盾之一
2、，医疗损害赔偿纠纷在我国民事诉讼中所占比例亦呈逐年上升趋势。但现实中，决定赔偿关键的医疗损害鉴定却存有很多问题。我国的医疗损害鉴定工作历经医疗事故技术鉴定为主阶段、技术鉴定和司法鉴定并存阶段，进入到当前以医疗损害司法鉴定为主的繁荣时期。当前，随着诉讼实务中对鉴定需求的日益增多，完善医疗损害司法鉴定管理，已经迫在眉睫。 一、法律依据混乱导致“双轨制 “医疗损害鉴定通常指在医疗损害赔偿纠纷中，判定医护人员的诊疗活动是否存在过错，以及诊疗行为与患者所受损害有无因果关系的活动。“医疗损害鉴定一词来源于202223年最高人民法院关于适用假设干问题的通知第3条的规定，人民法院可以据此依申请或依职权进行医疗
3、损害鉴定。该司法解释的出台，使得“医疗损害鉴定获得了统一认识，也根本解决了长期以来医疗损害鉴定名称混乱的局面。正是因为2022年医疗事故处理条例与2022年最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知二者没有协调好，法条内容冲突，导致司法实践中出现了“依据二元化以及鉴定“双轨制的为难境地。依照两个规定，唯有过失，方构成医疗事故；无过失，那么无事故。构成医疗事故的，依医疗事故处理条例处置，而那些非过失造成的医疗赔偿纠纷，亦即医疗事故之外原因造成的，适用民法通那么的规定。这就意味着，医疗机构非过失造成医疗损害的，如果患者提出诉讼，法院不应当按照医疗事故处理条例规定的标准，而应按照最高人民法院关于
4、审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释的规定来进行处理。后者赔偿标准远高于前者，在医疗纠纷诉讼中，许多法院迫于压力往往不得不对弱势的患者一方给予倾斜，在赔偿上多有照顾。这就导致，在202223年7月1日侵权责任法施行之前，实务中两种医疗鉴定形式的并存，即医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定“双轨制并行不悖，其中前者是依据医疗事故处理条例由地方各级医学会专家委员会进行的技术鉴定，而后者是依据民法通那么由社会司法鉴定机构进行的司法鉴定。侵权责任法出台之后，过去分化存在的“医疗事故与“非医疗事故的一般损害行为被统称为“医疗损害行为，但是，并没有对“医疗损害鉴定做出具体统一的规制。这导致实务中，各
5、地法院自行出台相关操作规定，比方上海、江苏，医疗损害鉴定仍旧首选各级医学会，只是名称从“医疗事故技术鉴定变为“医疗损害鉴定，只有医学会无法鉴定的，才可能转向求助社会司法鉴定机构；而在北京，医疗损害鉴定首选社会鉴定机构依法进行司法鉴定1。 二、时代开展亟须完善医疗损害司法鉴定管理 尽管侵权责任法的公布实施，使得我国医疗损害鉴定主旨要素从“事故论开展到了“过错论，但目前仍处于过渡时期，“双轨制的鉴定模式仍将在很长一段时期存在。侵权责任法规定了医疗损害规那么原那么、举证原那么以及医疗过错认定标准，为鉴定依据的“一元化奠定了一定根底，但没有对鉴定启动、受理与委托、鉴定模式等做出明确规定，与医疗损害司法
6、鉴定配套的司法解释还未出台，这导致医疗损害赔偿诉讼实务中仍旧在法律适用上存在困难，司法实践中仍旧面临众多现实问题2。为改变长期以来的为难困境，高层一直在协调如何完善医疗损害鉴定体制，以改变“二元化法律适用与“双轨制鉴定并存的矛盾状况。事实上，目前医疗事故处理条例已经逐渐被边缘化，中立化的、非行政化的司法鉴定模式已经越来越引起各方重视。双轨制的现状造成对医疗损害司法鉴定的很大冲击，我国司法实践中“重实体轻程序“超职权主义的模式，使得医疗损害诉讼中鉴定管理暴露出来的问题越来越大。医患双方锋利对立、争执不下、矛盾升级，医学会鉴定偏袒明显，患方诉求无助、赔偿无着，杀医伤医等医闹现象愈演愈烈，医护职业早
7、已被列入高危行业，这些都呼吁医疗损害司法鉴定能早日步入正轨。当前，司法鉴定的客观性和科学性没有得到充分保障，鉴定结果的可信性和权威性令人质疑，社会鉴定机构的逐利性严重损害了其中立性，重新鉴定、多头鉴定屡禁不绝，鉴定主体退出机制不畅，鉴定的委托和受理程序不够标准，鉴定实施技术标准和标准还不统一。上述种种问题，严重影响了医疗损害的司法鉴定质量，所以改革我国司法鉴定管理体制，健全医疗损害司法鉴定制度已经迫在眉睫。 三、医疗损害司法鉴定管理制度的国外借鉴 医疗纠纷是一个世界性难题，比较研究国外相对成熟的经验和做法，对于完善我国医疗损害司法鉴定制度很有帮助。 （一）英美法系医疗损害司法鉴定管理制度。英美
8、法系国家当事人对抗主义的诉讼模式，催生了其专家证人制度，一般情况下，当事人自主选择委托专家，这导致专家证人天然的倾向性。英国和美国均没有对专家证人预设资格认证要求，亦无须通过专门考试，也不需要注册登记。专家证言没有预先的证明力，必须经过证据开示和严格的交叉询问，再由陪审团和法官决定是否采信。英国民事诉讼规那么强调了专家证人的法庭义务，确立了专家证据开示原那么，专家证人必须出庭接受交叉询问，还建立了标准的质询制度，其目的在于制约专家证人过于商业化。美国为了保障医学专家的中立性，美国医学委员会在医疗问题的裁判采取同行评价，以规制医学专家证人的行为。专家证人一般必须出庭作证，而且在作证前要宣誓，形成
9、一种职业道德上的自我约束。 （二）大陆法系医疗损害司法鉴定管理制度。大陆法系国家职权主义的诉讼模式，更加强调其法院和法官的调查取证权，一般都是施行严格的鉴定人制度，鉴定人被定位为法官的助手。德国法院内部专设审理医生责任案件的合议庭，专门受理医疗损害案件，其散在大学和民间的鉴定机构统一由司法部管理，医疗纠纷案件由医师担任鉴定人，每一个法院都有鉴定人名单，并注明医生的权威领域，进而方便从中选取。德国的医生联合会在每一个州都设立了鉴定委员会，患者可以请求调解，调解不成的继而向法院起诉。德国的法官有独立的决策权，具有绝对权威，其既可以采信鉴定委员会的结果，也可以另找法院认可的专家做鉴定。荷兰司法部下设
10、司法鉴定行政管理部门和司法鉴定注册委员会，统一进行行政管理，监督把关鉴定主体的工作。鉴定意见具有法定证据性质，但必须经过法庭举证、质证和辩论，以及法官自由心证确认，才能成为定案根据。荷兰没有官方机构统一设置、统一组织的鉴定委员会，往往由法官临时指定医生为鉴定专家，医生被指定为鉴定专家是很荣耀的，一般都会认真负责、客观公正地对待，这使得实务中重复鉴定、补充鉴定很少。荷兰也严格控制鉴定主体的司法转入许可，注册委员会对鉴定人的能力评价非常严格2。近年来，两大法系医疗损害司法鉴定管理制度有相互融合、相互借鉴的趋势。英美法系逐渐弱化专家证人之间的倾向性和对立性，开始集中管理鉴定主体，制定统一的鉴定标准，
11、并统一标准实施程序；大陆法系日益突出当事人的诉讼地位，保障当事人举证权利，削弱法官调查取证的主动性，回归其中立消极的裁决角色。反观我国，医疗损害司法鉴定改革一直在曲折中前进，2023年全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定出台，只是为统一司法鉴定管理体制的初步建立掀起序幕，目前这一松散的管理体系仍然亟须完善。我国既需要借鉴大陆法系针对鉴定主体的监管经验，也需要学习英美法系确保专家证人诉讼对抗的管理制度，博采众长，为我所用，加强推进我国医疗损害司法鉴定管理制度的完善。 四、我国医疗损害司法鉴定管理制度的完善 在比较借鉴国外先进经验和管理模式的根底上，我国更应立足本国国情和司法实践，统一法律标准
12、，加强鉴定主体的监督和管理，推动鉴定主体的正规化、集约化，完善技术标准，标准鉴定程序等，积极构建外部监管和行业自律相结合的医疗损害司法鉴定管理体系。 （一）法律法规的整合与扬弃。类属行政法规的医疗事故处理条例公布于2022年，已经跟不上时代开展，且年久失修，其内容包含了卫生行政管理、行政监督的行政法律关系，也是医疗行业内部考核测评的重要根据，还包括了医疗事故处理的民事法律关系，内容交织错乱，是造成医疗损害鉴定法律依据“二元化的根源所在。2023年，最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知在施行十年之后，被宣布废止，这其实在某种意义上，宣告了医疗损害鉴定“双轨制的根底已经丧失。随着侵权责任
13、法千呼万唤始出来，医疗事故处理条例与侵权责任法众多相抵触相冲突的地方，已经不适合情势的开展，该条例在侵权责任法施行后，已经根本处于废用状态，实务中很少被用来处理医疗纠纷，一般都是依据人身侵权损害的事由进行诉讼。目前该条例仍旧存在，其成为争议的源头，导致医患双方各执己见，从而造成诉累，平添苦恼。也正是因为医疗事故处理条例的存在，导致2023年出台的医疗纠纷预防和处理条例仍旧确定了“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定的原那么。目前我国并没有统一的司法鉴定法，我国司法鉴定管理的法规只要是关于司法鉴定管理问题的决定和司法鉴定程序通那么，其他的散见于三大诉讼法，系统性和操作性都不高。在这种情
14、况下，从实践需要出发，需要对现有法律法规进行整合和扬弃。首先，废除医疗事故处理条例，从源头上解决医疗损害鉴定“双轨制的问题，防止了与侵权责任法的冲突。其次，修改侵权责任法及配套法规，建立医疗损害司法鉴定制度，明确医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定3。 （二）医疗损害司法鉴定专门机构的设立。首先，专门鉴定机构的设立，是因为医疗损害鉴定的专业性太强，并且干系重大、迁延日久，一般的鉴定机构不具备这样的能力，另外也需要进行专业化限缩与研究，成立专门机构专门从事这种鉴定，显然更为高效便捷。其次，要保障医疗损害司法鉴定专门机构的中立性，防止与法院、医院等机构形成牵连关系，加强外部监督，建立有效的鼓励机制，构建
15、完善的质量控制机制。再次，降低鉴定机构逐利性对鉴定质量的影响，由国家加大投入，健全管理，并且专门机构的设立也将减少恶性竞争。最后，提高专门鉴定机构的公益性，正是国家大力投入，这可以在诉讼上有所公益产出，这是为了维护医患和谐、实现司法公正，具有公益性质和社会效益的公共工程。当然，当前设立这样的专门机构，要严格鉴定主体的准入，加大鉴定工作的监督，完善鉴定主体的退出机制，从而严格把控。 （三）医疗损害司法鉴定人的能力考评。我国采用鉴定人法定主义原那么，对医疗损害司法鉴定人的准入有严格的要求，但是，却一直无视对后续鉴定能力的培养和能力的考评。这应该加大行业协会自身的职能，积极组织鉴定人的沟通与交流，定
16、期开展培训与考核，不定期组织评选优秀鉴定案例，针对重大疑难复杂案例组织行业专家集中讨论学习。同时，鉴定机构要积极参加能力验证活动，鉴定人及时参加技术能力等级考评，激发鉴定主体自主提高鉴定能力。同时，司法行政机关要加强监管，确立鉴定主体的退出机制，首先是诚信检视，其次是全程监督，再次是错案追究，最后是同行评价，这四大工作机制确实立，能够有效地对鉴定主体进行威慑，催促其不断提高自身鉴定能力，完善鉴定质控，标准鉴定程序。 （四）医疗损害司法鉴定的程序规制。 1.司法鉴定受理程序。当前司法实践中，司法鉴定的启动一直颇受争议。根据我国民事诉讼法的规定，医疗损害司法鉴定，可以由当事人申请或法院依职权而启动；在鉴定机构的选择上，由双方当事人合意选择具备资质的鉴定机构；如果双方不能协商一致，由法院指定鉴定机构。在这种情况
