1、一起工伤赔偿案件的启示 工伤赔偿案件审判中的五个疑难问题 一、错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理 工伤保险条例第17条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果未在以上规定内提出工伤认定申请，则劳动保障行政部门不再作出工伤认定。由于劳动者不
2、懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位承担赔偿责任的案件。 劳动工伤律师。在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。 根据工伤保险条例第五十二条和五十三条的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，故第二种意见有违法律的规定。第二种意见在实际操作上也不可行，工伤赔偿不仅仅涉及工伤认定，还要确认伤残等级，人民法院不是专业部门，在伤残等级的认定上有难度。没有工伤认定，有的地
3、方的劳动能力鉴定委员会又拒绝作伤残等级鉴定。如果人民法院另外委托有关机构做人身伤残鉴定，则与工伤伤残鉴定的等级又不完全一致。另外，工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的部分（如果未办理工伤保险，则由用人单位支付），一部分为用人单位支付的部分。对于社保机构支付的部分必须依赖于劳动保障行政部门作出工伤认定后才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔时有可能会遭到拒赔；也有可能出现与劳动保障行政部门依职权作出的工伤认定结论相矛盾的情形。 二、工伤补偿协议显失公平的认定 发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议
4、，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人单位按照工伤保险条例的规定赔偿。 发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因举证不能而不能获得法院的支持。故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，存在较大的分歧。 工伤补偿协议与一般的民事协议不同，
5、双方的法律地位不平等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的内容。但对显失公平的具体认定标准又有分歧，有的认为只有实际获得的赔偿款低于应得的赔偿款的一半，才属于显失公平；而有的认为如果实际赔偿款低于应得赔偿款的80%，就属于显失公平；还有的认为实际获得的赔偿款不能低于应得的赔偿款，只要低于就属于显失公平。 劳动工伤律师：工伤补偿协议与一般的民事赔偿协议不同，用人单位和劳动者法律地位不平等，用人单位处于优势地位，劳动者处于急需用钱治伤的一方，而且劳动者对于法律赋予其应获得的赔偿款一般当时并不清楚，属于没有经验的一方，故很多情况下劳动者往往违背其真实意思表示与用人单位签订
6、对其不利的协议。而且，即使是法律赋予劳动者应得的工伤保险待遇也属于最低限度的补偿，如劳动者不能请求精神损害赔偿，在很多情况下也低于人身损害赔偿标准。故考虑到以上因素，人民法院应从严审查协议，是否显失公平应根据实际情况由法官自由裁量，不宜给出一个具体的标准。考虑赔偿协议的显失公平时可以考虑以下因素：实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额及比例、劳动者受伤害的程度、是否存在旧伤复发、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再支付医疗费）等等因素。如果劳动者实在非常可怜，用人单位经济实力雄厚，即使劳动者实际获得的赔偿款与应得赔偿款相差不
7、大，也不妨认定显失公平，让用人单位承担全部的赔偿责任。 三、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任 用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险。由此带来的一个问题是，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责任。对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待。 在合议庭审理的范宗凡诉葆利昌公司一案，我们认为，葆利昌公司为范宗凡所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。葆
8、利昌公司为范宗凡购买平安补充工伤保险的目的是转移其依据广东省工伤保险条例应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的责任，但根据中华人民共和国保险法第五十条的规定，葆利昌公司应购买属于财产保险的责任保险。而本案中，葆利昌公司为范宗凡购买的平安补充工伤保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。根据该保险合同，平安补充工伤保险的受益人是被保险人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方
9、面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保险公司已支付平安补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务。本案之所以没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任是因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。最终，合议庭将此保险看作是用人单位提供给劳动者的一项福利，而没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。同理，如果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得，也应看作用人单
10、位提供的一项福利。 用人单位要想免除其责任，应投保雇主责任险。如果用人单位投保商业人身保险不能免除其应承担的责任。 四、工伤保险法律关系无效时的责任分担 实务中经常遇到劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用假身份证而拒绝理赔。由于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担全部赔偿责任。 劳动工伤律师。对于本应由用人单位承担的工伤待遇，不因工伤保险法律关系的无效而受影响，故全部应由用人单位承担。对于本应由社保部门承担的工伤待遇，如果劳动者入职时系成年人，其使用假身份证具有较大过错，应承担较大责任，用人单位审查不严，具有较小过错，
11、应承担较小的责任。如果劳动者入职时系未成年人，则因其不具有民事行为能力，无所谓过错，但是如果发生工伤时劳动者已成年，则其应有识别能力更改入职身份，故具有较小过错，承担较小责任。用人单位对未成年人入职审查不严，具有较大过错，应承担较大责任。如果劳动者发生工伤时仍未成年，则应按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理，而不再适用工伤保险条例。 处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤事故的性质以及归责原则。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。基本一致的看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关系的性质
12、，具有双重属性。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则。对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产保险。我国工伤保险条例并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任。综上，不论基于工伤事故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤事故责任适用无过错责任。虽然工伤事故责任属于无过错责任，然而笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，仍有过错相抵原则的适用。这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过错，而不是指导致工伤事故发生的过错。对于受害人对工伤事故的发生有重大
13、过错，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议。一是”否定说”，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错。二是”肯定说”，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵害人责任大小，并不矛盾。笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主张的过错相抵原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事故发生的过错。对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认为都不应适用过错相抵原则。所以应区别对待由社保机构承担的工伤待遇和由用人单位承担的工伤待遇，对于用人单位承担的工伤待
14、遇，应适用无过错责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责。而对于由社保机构承担的工伤待遇，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于未成年人入职，应认为用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小。对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人有较大过错，用人单位较小过错。另外值得注意的是，如果未成年人发生工伤时仍未成年，你看工伤认定标准。则应按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法予以赔偿，不再适用过错相抵原
15、则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有过错无过错之分，故不应让其承担责任。 五、由于劳动者原因未能及时投保工伤保险导致发生工伤事故的责任承担 这种情况实践中发生的不多，但处理起来也比较棘手。因劳动者原因未能及时投保工伤保险的原因主要有劳动者身份证号码与他人身份证号码相同，社保部门要求必须要有劳动者当地公安机关出具证明，证明其真实身份，才可以为其投保，而劳动者没有及时取得老家公安机关的证明或正在办理证明的过程之中，发生工伤事故。对于这种情况，用人单位不属于故意不投保工伤保险，故如果让用人单位承担全部损失，好象有违公平原则。但如果免除用人单位的工伤保险赔偿责任，则对劳动者又保护不周。劳动者也不存在过错，因为身份证重号属于公安机关过错，劳动者事先也不知道其身份证号码重号，而且也不能预料与其身份证号码相同的人也来到深圳打工，也投保了工伤保险。故从保护劳动者权益角度出发，由用人单位承担全部责任比较妥当。 第 10 页 共 10 页免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。
