1、第44卷第3期2023年5月财经理论与实践（双月刊）THE THEORY AND P RACTICE OF FINANCE AND ECONOMICSVo l.44 No.3Ma y.2023匡凯，刘辛夷（中南大学法学院，湖南长沙410012）*经济法DOI：10.16339 力.cn ki.h d x bcj b.2023.03.019功能主义视角下所有权担保的 实现路径及价值冲突消解摘 要：所有权担保的实现有形式主义和功能主义两个路径，其中功能主义采用担保程序的实现路径，是双方当事人真实的意思表示，有利于债权人和债务人双方的利益，也有利于维护担保关系的稳定。实践 中，首先应当遵循当事人选择
2、的路径；协商不成，法院再判定采用担保程序；破产案件中，法官在面对原被告 方不同诉求时，可以采纳企业破产法第109条进行裁判。登记技术的进步和登记制度的发展可以有效地 弥补功能主义的效率缺陷。关键词：所有权担保；功能主义；形式主义；统一登记中图分类号：D923.6;D923.2 文献标识码：A 文章编号：1003-7217（2023）03-0148-06自2015年党的十八届五中全会提出完善法治 化、国际化、便利化的营商环境以来，国务院和各省市 陆续颁布了一系列优化营商环境的规定来保护投资 者、规范政府行为和改善市场环境。通过我们不断努 力,世界银行2020年营商环境报告MDB2020）发布,中
3、国的营商环境排名比2019年提高了 15位，在 190个国家和地区中排名第31。但是在“获得信贷”分项目中，中国排名却一宜在下降，从2019年的第 62名下降到第80名。“获得信贷”下的二级指标“合法权利力度”满分10分仅得4分。而“获得信 贷”评价的是“动产抵押品法和信用信息系统”的发 达程度，这说明我们需要在金融机构、贷款人和担 保人之间建立一套更为科学、高效的担保制度。其 中重要的方式就是对担保需要进行“交易类型化”,即不管交易形式，只要在市场上发挥相同的担保功 能,就应当适用相同的法律阂。所有权担保利用所 有权作为担保手段,融合了担保权和所有权制度，在 实践中运用得较为广泛，自然也应当
4、遵循交易类型 化的规定。学界对所有权担保有所有权说固、担保 权说以及折中说囚，但他们大多都以某种具体的 所有权担保为研究对象。然而所有权担保作为一种 非典型担保，具有一定的开放性，有必要进行类型化 的探讨。本文从所有权担保功能主义定位的必要 性、可行性和制度完善三方面展开，为该类担保提供 一定的实务指引。一、问题的提出在法律规范和司法实践中，所有权担保存在着 担保路径与所有权返还两种实现路径。法律规范 上,中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第388条和最高人民法院关于适用中华人民共和 国民法典有关担保制度的解释（法释202028 号）（以下简称民法典担保制度司法解释确定了所 有权担保的担保
5、路径。但是中华人民共和国企业 破产法（以下简称企业破产法）第18条和最高 人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若 干问题的规定（二）（法释2013J22号）第34条却 采取了所有权路径。实践中，所有权担保也有两种不同的裁判路径。一种是所有权的形式主义，如“东莞市福森纸业有限 公司与东莞市万华纸品有限公司一般取回权纠纷 案”中，法院认定出卖人享有对出卖物“纸”有取回 权。另一种则是担保的功能主义路径,如“安徽奥泰 粉末冶金有限公司与扬州市海力精密机械制造有限 公司取回权纠纷上诉案”囚中，法院则支持了标的物“机器”上的担保权。造成这些现象的原因主要有:第一，我国对所有 权担保采用“功能主义和形
6、式主义相结合的立法方*收稿日期：2022-10-09基金项目：国家社会科学基金青年项目（17CFX064）作者简介：匡凯（1985-）,男，湖南汨罗人，博士，中南大学法学院副教授，研究方向：担保法，财产法，经济、社会与法治发展。2023年第3期（总第243期）E凯，刘辛夷：功能主义视角下所有权担保的实现賂径及价值冲突消解149法”。但是这两种立法模式在价值层面存在着安 全与效率的冲突，因为功能主义下要获得物权性的 优先受偿,需要进行登记,这维护了市场安全但有损 商业效率。第二，不同时期经济需求不同，前民法 典时代与民法典时代对于企业融资的需求不同，那么法律滞后性所带来的冲突也有待于利用解释的
7、方法来解决。第三，如何在功能主义之下弥补其效 率的不足,也需要进一步探讨。这三个方面恰好对 应着本文的必要性、可行性和制度完善三个层次。二、所有权担保的功能主义定位功能主义是和形式主义相对的一个概念。形式 主义侧重于交易安排的表象，根据不同的形式将交 易归于不同的调整领域。而功能主义则注重当事人 之间真实的意思，强调特定交易在经济上的作用。而所有权担保中，只要所有权的作用是用于担保，那 么就应当纳入担保交易法的规制范畴内页。可以 说，功能主义偏重于实，形式主义则是以名为本。对所有权担保采取功能主义的定位是基于下述 理由。（一）所有权担保的功能主义解释已有先例1999年中华人民共和国合同法规定了
8、所有 权保留和融资租赁两种所有权担保交易形式，随后 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法 律问题的解释（法释20128号）对所有权保留买 卖的取回权和再出卖问题进行了细化，但此时仍然 是采取形式主义的立场。至最高人民法院关于审 理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释 201518号）才明确了买卖型担保的功能主义的路 径。2020年最高人民法院关于修改关于审理民 间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定（法 释20206号）则延续了这一立场。此外,2019年 全国法院民商事审判工作会议纪要（即九民纪 要）第66条“担保关系的认定”从实质上对所有权 担保进行了界定，是功能主义的一次重要体现
9、。其 后的民法典和民法典担保制度司法解释都体现 了这一规定。立法机关对民法典的说明中指出“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同 的担保功能”购。民法典第388条将担保合同范 围规定为“具有担保功能的合同”。民法典担保制 度司法解释第56条规定了所有权担保中担保关系 的当事人，第68条则规定了让与担保完成权利变动 公示之后，债权人也无法享受其所有权。司法实践中，法官也没有局限于法条字面意思 的规定。“法释C2015J18号”颁行前,法官就突破形 式主义，认定所有权担保中的所有权并没有完整意 义上的使用价值和市场价值，而是“卖方为了实现自 己债权而在标的上设置的担保”。由上可见，我国所有
10、权担保的实现路径一直在 向功能主义方面发展，因为形式主义路径要求法律 必须对所有类型予以列举，具有一定的封闭性。而 所有权担保运用得较多的商事交易中，商事行为变 化多样，难以通过列举的方式表现出来，故才需通过 功能主义的开放式结构来涵摄新出现的交易方式。（二）所有权担保的功能主义立场更加符合法理1.该立场以当事人真意为依据，更为符合意思表 示原理。所有权担保的合同中有真实意思表示与虚 伪意思表示两种。当事人双方真实意思是将物或者 权利作为担保的客体，虚伪意思则是借贷或者买卖。在形式上，一方转移或保留所有权，一方履行给付金 钱义务，而双方当事人都明知所有权的处分是为了担 保债权的实现，故这是一种
11、通谋型的虚伪意思表示。从合同真意探求的角度来看，也应当认定双方是以担 保作为真意，而转移所有权则是虚伪的意思表示。2.所有权担保的功能主义立场区分了交换价值 和使用价值，形式主义则不利于维护法律关系的稳 定。功能主义立场中，法律限制了所有权的内容。所有权人对物或者权利并没有所有权完整的四项积 极权能，即名义上的所有权人并不能随意使用、收益 和处分所有物，只享有变价后的优先受偿权,这意味 着所有权人的实质权利仅及于标的的交换价值。如 九民纪要第71条明确了，商事交易当中的股权让 与担保，担保的股权只能是变价优先受偿权,而不包 括收益权和公司治理中的控制权。形式主义中,保留所有权一方享有所有权外观
12、,可以以所有人的身份转让物或权利。相对方则是在 债务清偿时获得完全所有权，或基于将来所有权人 的身份出卖标的物。在登记制度不完善的当下，这 种情况必然会影响到第三人的利益，并不利于市场 中法律关系的稳定。另外,在破产程序中，债权人可 以基于所有权人的身份行使别除权，请求返还原物。但是在浮动抵押中，从动产公示的交付主义来看，合 法取得动产占有的善意买受人会受到更强的保护（如民法典第404条），那么实际上名义所有权人 本身也就无法达到形式主义所追求的效果，这使得 所有权担保所确定的法律关系产生不确定的风险。3.所有权担保的功能主义路径并没有违反“物 权法定主义”。虽然有学者认为所有权担保会有损 我
13、国的“物权法定原则”口口，但是不然。民法典“担保物权分编”第388条“其他具有担保功能的合 同”已经为非典型担保提供了解释空间，民法典担 保制度司法解释第1条则对“所有权保留买卖、融 150财经理论与实践（双月刊）2023年第3期资租赁、保理等涉及担保功能”的所有权担保进行了 界定。我国动产担保一般采取登记对抗主义，故动 产担保合同成立，动产所有权担保的担保权便已经 成立。当然，仅有合同对债权人不利,这就促使债权 人进行登记。可以认为，所有权担保合同+登记，实 际上已经成为一种新的担保物权形式。其以所有权 作为担保内容，动产采用登记对抗、不动产采取登记 生效，是为其内容法定；以民法典第388条
14、以及其 他所有权担保条款为依据，是为其类型法定,故并没 有违反我国的“物权法定原则”。（三）所有权担保的功能主义路径更有利于双方 当事人的经济利益和市场发展1.所有权担保的功能主义路径不利于双方当事 人的经济利益。一方面，形式主义路径不符合债权 人的经济利益。从债权的安全保障和风险负担角度 来说,所有权路径是基于原物返还请求权，而担保的 路径是通过优先受偿获得经济上的补偿。后者对债 权人保护的优势在于，一旦物灭失或者毁损，担保权 可及于物上代位金。所有权路径以债权人可以取回 标的物为前提，如果物一旦毁损，那么债权则转变为 普通债权。现实中，标的物一般由债务人控制，故所 有权路径下债权人需要负担
15、不受自己控制的标的物 灭失的风险，对其并不公平口幻。从设置所有权担保的目的来看，其主要是保障“货一款”交易的安全，生产销售商或金融企业的目 的并不是取回所有物，而是通过出卖物获得货款或 资金收益。他们即使取回原物，也需要通过拍卖、折 价变卖或出租等方式处分标的物，这反而增加了成 本。如果制造销售商为债权人，他们在解除合同、取 回标的物（如大型机器）时，还需先行垫付回收、保管 和控制物的费用，这自然加重了债权人的负担。另一方面,所有权担保的形式主义路径也增加 了债务人的负担。当债务人无法依约履行金钱给付 义务时，不但需要返还原物，还需要给付折旧费和违 约金|以。现实中，债务人恰恰是因为资金困难而
16、导 致难以按约支付费用。故采取形式主义路径加剧了 债务人的资金流动困难，并不符合企业保护和促进 经济发展的目标。2.所有权担保的功能主义路径能够提高金融机 构的放贷业务，规范国家金融市场。一方面，所有权 担保的功能主义路径能够减轻债务人资金压力。当 债务人不能按约履行债务时，将标的物进行拍卖和变 卖，所得价款按照各方利益予以分配，这样能够减轻 债务人的资金压力，在一定程度上保护了担保人，这 将使得更多主体愿意提供担保,促进了金融机构的放 贷业务。另一方面，减轻债务人压力,减少了其融资 难度,也使得公司企业等需要资金的主体愿意向银行 等金融机构，而非地下钱庄和高利贷等非法团体借 贷,大大提高了正规市场面对地下市场时的竞争力，减少了非法民间借贷，有利于金融市场的稳定和发展。三、所有权担保功能主义的实现路径从来源上看，营商环境报告中“合法权利保护 力度指数”主要借鉴了美国统一商法典和联合 国国际贸易法委员会贸易法委员会担保交易立法 指南两个法规和文件中所体现的现代动产担保理 念。而在现实中确定所有权是移转还是用于担 保,实是有赖于法官在具体的个案中进行判定，故功 能主义天然地与横平法相联系，
