1、保函热点专题FINANCIAL STUDY 对担保人未按反担保人指示开立保函的思考 反担保保函比直开保函的风险更大，其风险不仅来自于保函受益人，也来自于转开行。对于反担保人和申请人来说，选择专业能力强、市场声誉高的转开行将至关重要。文/袁磊 编辑/韩英彤在跨境担保业务中，为方便索赔或纠纷处理等，很多保函受益人只接受当地银行开出的保函，因此市场中存在着大量的转开保函。此类保函的参与方较多，关系较直开保函更为复杂。在实务操作中，银行经常会遇到关于转开保函的一些棘手问题。例如，由于操作失误等原因，担保人未按反担保人要求开立保函，即保函内容与反担保指示内容不完全一致时，反担保人的反担保“底线”有可能被
2、突破，此时反担保人开立的反担保保函是否仍然有效，担保人在收到受益人的相符索赔后是否有权向反担保人索赔呢？除了自身操作风险之外，反担保行也需要防控转开行的操作风险。本文试基于URDG758及国际商会相关文件对以上问题进行探讨。URDG758及国际商会文件的相关意见URDG758并没有以上问题的直接答案。与之有关的条款主要是URDG758第5条，即保函和反担保保函的独立性。在这一条中，URDG758明确了保函和反担保保函独立于基础关系和申请，明确了反担保人在反担保保函项下的付款义务不受一系列关系的影响和约束，但“反担保人与担保人或该反担保保函向其开立的其他反担保人之间的关系除外”。根据国际商会见索
3、即付保函统一规则URDG758指南（以下简称URDG758指南）的解释，URDG758第5条并不阻止担保人对受益人应向其支付的款项行使交互追索，进而对保函项下的索赔进行抵销。由此看来，此项例外条款并非针对本文想讨论的问题。同时，URDG758指南也指出，保函和反担保独立于申请人和受益人之间的基础关系并不是无条件的。例如，大多数法律体系认为，在某些条件下提出的欺诈证明可以对抗受益人索赔权，在反担保的情形下，同样可以对抗担保人索赔权。如果存在欺诈，在法律框架下，反担保人是有拒付可能的。但在实务中，保函转开行（即担保人）很有可能是无意的行为导致没有依照反担保人的指示开立保函。反担保业务中的操作风险问
4、题关于反担保业务中的操作风险问题，最值得关注的是2022年2月国际商会TA922咨询案例，该案例就出现了转开行未依照反担保行指示行事的情形。国际商会曾就TA922案例回复向各国国际商会国家委员会征求意见，国际商会对于该案例的部分意见是，转开行是否有权全额索赔应交由管辖法院或法律裁决。笔者在最新出版的关于URDG758下的见索即付保函国际标准实务（ISDGP）中找到了该意见的依据和处理原则。ISDGP第209条明确指出：“不当索赔（包括欺诈、非法和不公正索赔）在URDG的范围之外。其特征和法律含义由适用法律决定。”上述原则体现了国际商会的思路，即基于单据对业务进行判断，难以通过审核单据做出的结论
5、则交由适用法律决定。在实务中我们还很可能碰到以下的情况。反担保人开出反担保，并委托担保人根据提供的保函格式开出保函，明确指示保函有效期至2022年6月30日，反担保有效期至2022年7月30日。担保人由于人为失误，将保函有效期写成了2022年7月30日。保函开出后，受益人在2022年7月15日向担保人提交了相符索赔。在这种情况下，受益人在保函“有效期”内提交了索赔，而且反担保也并未过期，担保人仍然有可能在7月15日至7月30日之间向反担保人提出“相符”索0360p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 60p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 602022/11/15 22:0
6、02022/11/15 22:00DOI:10.13539/ki.11-5475/f.2022.22.019NOV 15,2022中国外汇 赔。根据国际商会针对TA922的初拟意见，反担保人有对相符索赔进行付款的义务，而担保人是否有权索赔，由管辖法院或适用法律决定。该意见只针对该特定案例，且该案例中上述人为失误后，又发生了保函修改和确认等事件，国际商会意见不一定适用于其他的情况。但我们可以看出，由于担保人的失误，反担保人的责任范围被间接扩大了。根据常识和一般法律原则，未经担保人同意而扩大了担保人的责任范围，担保人不应对扩大的责任承担义务，该原则同样适用于反担保人。虽然如此说法容易使反担保独立于
7、保函的原则受到挑战，但在转开保函下，保函开出的基础是反担保人的指示，反担保人有权对保函条款做出规定。如果在担保人未依照反担保人指示开立保函的情况下，一味地强调保函独立性，则可能使反担保人承担的责任被无理由地放大。我们可以理解欺诈等相对复杂的行为不宜依靠URDG758等惯例或国际商会判定，但是如果将责任非常明显的问题也提交法律决定，将增加相关当事方的各类成本（包括经济成本、时间成本等），也可能导致反担保保函机制被滥用的机会。因此，如果国际商会可以考虑对这种显而易见的且由于担保人的失误而使反担保人承担更多风险和责任的情况，做出更为有效的指导，通过指引或其他文件明确反担保人承担的责任应仅限于自身指示
8、的内容，则能更有效地保护反担保人的正当利益，对转开保函的各方更为公平。例如规定：“反担保人可对担保人开出保函的内容进行指示。除非反担保另有约定，反担保人的责任范围仅限于其指示的内容，包括但不限于有效期、金额、受益人、被担保人等。”反担保人的风险防控应对措施由上述的分析可以看出，反担保保函比直开保函的风险更大，反担保保函的风险不仅来自于保函受益人，也来自于转开行。对于反担保人和申请人来说，选择转开行，与拟定保函条款同样重要。建议反担保人通过以下几个措施尽量减少自身承担的风险：选择专业能力强、市场声誉高的转开行。笔者建议，反担保人和申请人应尽量选择一家专业能力强、市场声誉高、与反担保人关系良好的转
9、开行。尽管在实务中转开行经常是受益人指定的，但在有可能的情况下，应建议申请人自主选择银行，或请申请人与受益人协商选择一家符合上述标准的银行。一家专业能力强、市场声誉高的银行发生错误的概率更低，即使发生了错误，基于诚信及其市场声誉考量，也会积极采取措施弥补，通常不会将错就错，不会发生对反担保人欺诈性或类似欺诈性的索赔。做好反担保保函条款设计。反担保人可在反担保中明确要求，担保人在向反担保人索赔时，需通过索赔文件书面说明在保函效期内（不迟于某固定日期）收到了受益人的相符索赔。以上述实务中可能遇到的情况举例：保函有效期至2022年6月30日，反担保有效期至2022年7月30日。反担保人可在反担保条款
10、中明确：担保人致反担保人的索赔要求中必须声明其于2022年6月30日（或之前某一日）收到了保函受益人的相符索赔。这样，即使担保人转开保函时出现失误，将保函有效期写为了2022年7月30日，其在2022年7月15日收到受益人索赔后，也不能在反担保项下向反担保人索赔，除非其不顾信誉作出与事实相悖的声明。如果担保人就涉嫌欺诈，则必须由相关法律来约束和裁判了。以上仅是关于担保有效期可能有误的操作风险问题。实务中，保函金额、受益人、被担保人等要素同样有可能发生错误问题，因此建议反担保人根据业务的具体情况，考虑设计相关保护性条款。做好担保人的保函条款核对。反担保人应要求担保人及时提供开出保函的副本并进行核对，一旦反担保人发现开出的保函扩大或更改了担保责任，应及时与担保人沟通，要求修改保函等。即使是这样，由于保函已经开出，是否接受修改完全取决于保函受益人，反担保人仍然面临担保责任被扩大的风险。如果担保人是一家专业能力强、市场声誉高的银行，其市场地位较高，对受益人的影响更大，保函修改的相关工作相对会更为顺利。作者系中国银行江苏省分行交易银行部保函团队主管6161p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 61p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 612022/11/15 22:002022/11/15 22:00
