1、证券分析师对第三人民事责任问题初探：证券分析师是一个需要高度技术性和高度信誉性的行业群体，但是现在却出现了越来越多的问题，如虚假预测，参与股市内幕交易等，对证券投资人特别是中小投资者的利益造成了巨大的损害，引起社会越来越多的关注。而目前我国只有区区几个相关规定的调整，远不够详尽。通过本文的论述，希望对证券分析师对第三人责任的相关问题加以明确。关键词：证券分析师；证券咨询；民事责任证券分析师，也就是证券投资咨询人员，是指依法取得证券投资咨询业务资格和执业资格，就证券市场、证券品种走势及证券投资的可行性，通过口头、书面、网络或者其他形式向证券投资机构或个人投资者提供分析意见并指导其进行证券买卖的专
2、业人员。证券、期货投资咨询管理暂行方法规定“证券、期货投资咨询人员申请取得证券、期货投资咨询从业资格，必须具备以下条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）具有完全民事行为能力；（三）品行良好、正直老实，具有良好的职业道德；（四）未受过刑事处分或者与证券、期货业务有关的严重行政处分；（五）具有大学本科以上学历；（六）证券投资咨询人员具有从事证券业务两年以上的经历，期货投资咨询人员具有从事期货业务两年以上的经历；（七）通过中国证监会统一组织的证券、期货从业人员资格考试；（八）中国证监会规定的其他条件。此外，从事证券投资咨询业务的人员，必须参加一家有从业资格的证券投资咨询的机构后，方可从事证券投资
3、咨询业务。本文拟从五个方面探讨证券分析师对第三人的民事责任。一、证券分析师对第三人民事责任性质定位证券分析师所从事的证券分析业务所涉及的法律关系主要有两种：一种是通过与投资者签订证券信息咨询效劳协议而发生的合同关系；另一种是证券分析师向不特定的社会公众投资者提供证券信息效劳而形成的关系。这种关系是基于公众投资者对证券分析师的信赖而产生的一种特殊信赖关系。本文所论述的是证券分析师对第三人的民事责任，即是这种对不特定的公众投资者的民事责任。对证券分析师对第三人应负责任的性质，众说纷纭、莫衷一是，笔者认为,证券分析师的民事责任是一种侵权责任,理由如下:1.违约责任与侵权责任的责任产生的依据不同。违约
4、责任的产生的依据是违反当事人之间的约定义务,侵权责任产生的依据是加害人违反法律直接规定的法定义务；而约定义务与法定义务的区别就在于当事人之间事先是否存在意思自治的合意。证券分析师向不特定的证券投资者提供证券分析预测信息的行为,他们与不特定的证券投资者之间并不存在合同关系。证券分析师所违背的义务也就不是一种合同义务,而是法律规定的一种特殊义务。2.责任竞合说虽然可以留给受害人很大的自由选择空间，但是会使法院的判决出现相似案件判决结果大相径庭的局面，不利于保持司法的严肃性和一致性。3.保护第三人效力的契约说是在德国判例法里出现的一种学说，但德国联邦法院对这种学说并不是持很积极的态度，理论界也没有太
5、多的理论分析加以支持。并且老实信用原那么只是一个保底原那么，不够明确。4.采取侵权责任说更有利于保护受害投资者的利益。侵权责任摆脱了合同责任对合同关系人相对性的限制,扩大了受保护的第三人的范围,对投资者利益的保护更显周全。并且此说在我国法律规定和实践中已得到广泛的应用。在证券市场兴旺的美国,一般都是认定为侵权责任。二、证券分析师对第三人责任的侵害行为表现证券分析师实施了侵害行为具体表现在三个方面：1.虚假预测它不同于上市公司和其他证券中介机构的虚假陈述。上市公司处于信息的源头，表达在对重大事实的不实陈述、遗漏和误导；其他证券中介机构主要表达在对上市公司的虚假陈述出具肯定无保存意见；证券分析师那
6、么是运用各种信息（包括上市公司提供的信息）进行虚假预测，其重心在于预测的内容是否真实。尽管上市公司也可以进行某些预测，但仅限于“软信息的范围，更多的还是表达在对已发生事实的描述上。证券分析师的虚假预测包括多种手段。他既可以编造莫须有的事实进行预测，也可以根据现有真实的信息材料，作出不符合常理的预测。2.内幕交易按照我国证券法第68 条规定，“内幕人的范围包括了由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构及有关人员，这显然包括了证券分析师。证券分析师的重要职能就是收集上市公司的信息，然后作出准确的投资预测，这必然要求其与上市公司加强沟通；而证券分析师的评价也直接关系到上市公司的股价和声誉，因此，上市
7、公司也存在与证券分析师交流的必要。然而这也可能带来负面后果，即上市公司把公司的一些重要信息只对证券分析师进行披露，而证券分析师那么可能运用这些内幕信息进行证券交易或向特定人披露，形成内幕交易。3.操纵市场证券分析师的特殊职能，为其与相关市场主体联合操纵市场创造了可能：一方面，证券分析师通过虚假预测来影响股价；另一方面，相关市场主体在二级市场买卖股票，从中获取暴利。从以上规定可以看出，证券分析师对第三人所为侵害行为主要是对第三人提供虚假的预测分析以及基于此种虚假分析而进行的非法牟取私利的活动，证券分析师如果有此种行为，就应当追究其责任。三、第三人主体的认定第三人是指与证券分析师没有合同关系的、但
8、听取和使用证券分析师提供的预测性信息，作出相应投资活动的投资者。比照关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的假设干规定，笔者认为，第三人须符合如下条件方可有权主张赔偿:1. 第三人所投资的证券必须是与证券分析师虚假陈述直接相关联的证券。也就是说第三人必须是合理投资者信赖证券分析师的欺诈性预测进行了买卖证券的行为的投资者。因投资其他证券而受到损失不能向此分析师主张赔偿。2.第三人依据证券分析师的预测作出投资决策时,不知道或者不可能知道证券分析师的预测有重大的欺诈,也就是说第三人必须出于善意。投资者明知或者有理由知道证券分析师的预测含有重大欺诈仍作出投资决策的,由于其投资是在没有受到欺诈的情
9、况下作出的,不得主张赔偿。3. 第三人必须是在虚假陈述实施日及以后,至被揭露日或者更正日及以前买入该证券;在虚假陈述被揭露日或者更正日及以后卖出该证券或者继续持有该证券而受有诱多虚假陈述损失的投资者和因听信证券分析师所作虚假陈述而卖出该证券而遭受损失的诱空虚假陈述的受损者。4. 第三人应该指没有专业投资技能的一般投资者,而不包括机构投资者,如基金。因为机构投资者一般都拥有专业研究机构或专业研究人员以及职业经营管理人员,对证券分析师的预测有能力作出审慎的判断,没有理由被欺诈,故不宜纳入第三人的范围。5. 第三人必须是证券分析师可以合理预见的使用其提供的信息的投资者。所谓合理预见,指证券分析师依其
10、职业常识知道或者应当知道哪些人将受到其预测分析的影响。四、证券分析师对第三人民事责任的因果关系认定认定证券分析师的侵权行为与投资者损失之间的因果关系应该采取主客观双重标准。首先，从主观上讲，分析师的分析预测是否足以影响到投资人按其分析进行投资活动，即投资者对此分析产生了合理的信赖，而这一标准更多的是一种心理上的衡量标准，在实际中只要投资者按照证券分析师所作的分析预测进行了投资活动，并且分析师无法证明该投资者不为善意，就可以认定投资者对分析师的虚假陈述产生了合理的信赖。其次，从客观上讲，分析师所作的恶化虚假预测；预测时所使用的语言是否具有极大的诱惑性，如“强力买进等，而不是客观公正的；是否借助此
11、种预测进行了其他为自己牟取私利的活动。还有其作为分析依据的虚假事实是否具有重大性，即是否足以影响投资人作出判断，而进行投资。如果出现了上面所讲的违法行为，我认为就应当认定有因果关系。当然，在复杂多变的证券市场上，造成投资人所示的原因可能不只一种，也就是说投资者的损失是由多种原因造成的，证券分析师的侵害行为只是其中的一个因素。例如，在随着大盘下跌的背景下，投资者原来持有的股票下跌，而他又听信了分析师的虚假预测买进另一只股票，结果该只股票也是下跌，显然股价的下跌不完全是由证券分析师的行为引起的。这时，我们就应当考虑大盘下跌的因素，评析证券分析师的行为在损失原因中的比例，这样才能得出证券分析师应当承
12、当责任的范围。然而此种比例如何计算还需要找得合理的方法，有待于专业人士的努力。五、证券分析师对第三人责任的归责与免责我们认为,在认定证券分析师对第三人民事责任的归责原那么时,应考虑到证券分析师所从事的职业具有相当的特殊性。他们在进行证券分析时,要受上市公司事前和事后的影响,而且一旦信息公开,信息在证券市场上持续作用的时间较长,也就是证券分析师有可能对他人的虚假陈述行为承当一种期限不确定的担保责任。再加上证券市场本身具有不确定性,存在风险,投资者受益或受损是经常的事情,如果法律强制证券分析师对第三人承当责任,而不考虑其行为有无主观上的过错,这种无过错责任对于证券分析师而言未免过于苛刻,对证券分析
13、师是不公平的。因此,我们不主张证券分析师对第三人的责任采用无过错责任。但是，采用一般的过错责任原那么同样不利于保护受害者,原因在于证券分析师作为专业人员,与证券投资者相比,在信息获得中处于优势地位,一般的公众投资者不能对证券专业知识非常了解，而只能被动地了解、接纳公开信息。正因为如此,我国首例证券分析师民事赔偿案件“湘中药案,法院采用的是过错推定责任。在最高法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的假设干规定中规定了包括对证券分析师在内的众多证券市场虚假陈述主体采用推定过错责任。即在确定证券分析师承当过错责任的前提下,基于保护受害人的目的,对证券分析师采取举证责任倒置的过错原那么。过错
14、推定,是指假设原告能证明其所受损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上应推定被告有过错并应负民事责任。即如果投资者能证明其所受的损失是由于信赖证券分析师的分析、预测或建议而作出投资决策造成的,而证券分析师不能证明自己没有过错,法律上就应推定证券分析师有过错并应承当损害赔偿责任。参考文献：1顾功耘.经济法教程M.上海:上海人民出版社,2002.2日浦川道太郎.德国的专家责任A.梁慧星.民商法论丛(第5 卷)C.北京:法律出版社,1996.3贾纬.审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的几个疑难问题J.人民司法，2002，（5）.4张斌.证券分析师民事责任解析J.证券市场导报，2002，（7）.责任编辑：王建武
