1、职务犯罪：法律规定与司法实践的磨合惩治职务犯罪研讨会综述 一国家工作人员在刑法适用中几种特殊情况的理解与认定 国家工作人员作为贪污、受贿犯罪主体的演变经历了四个开展阶段。（1）1979年刑法对贪污、受贿罪主体规定，仅限于国家工作人员。1982年3月全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定规定：“本规定所称国家工作人员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。这两部法律对贪污、受贿罪主体的规定从内涵到外延都是一致的。（2）以1988年1月全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定为标志，把主体扩大为国
2、家、集体经济组织人员、其他经手、管理公共财物人员，即除国家工作人员外，集体、其他经手、管理公共财务的人员，都可以构成贪污罪主体。（3）1995年2月全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定把贪污、受贿发生在公司、企业内的规定为，只有国家工作人员才适用1988年的补充规定，非国家工作人员只适用该决定来定罪。特别是最高人民法院针对该决定所作的关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律假设干问题的解释，对国家工作人员作了进一步限定，要求一要有国家干部身份，二要行使管理职权，二者缺一不可。从而形成了两高对“国家工作人员认定上的严重分岐，在司法实践中也造成了检察机关与审判机关对贪污、受贿罪
3、主体界定上的不协调。（4）1997年3月修订后刑法第93条对“国家工作人员概念及范围进行了重新界定。同时为保护国有资产，防止国有资产的流失，新刑法第382条规定贪污罪主体除国家工作人员外，还包括受委托管理、经营国有财产的人员。受贿罪的主体仅限于新刑法第93条规定的国家工作人员。可以看出修订后刑法对贪污、受贿等职务犯罪主体范围的界定较之1995年2月的决定要宽，但比补充规定又缩小了。正是由于立法上的不断调整，对国家工作人员的定义、范围界定不断变化，加之立法上的不明确，甚至立法上的缺陷，造成了实践中对国家工作人员主体认定的难度加大，尤其是在刑法适用中，一些特殊情况下对国家工作人员的主体性质理解更是
4、有较大分歧。 （一）关于惩治违反公司法的犯罪的决定中“国家工作人员的范围认定 全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定第12条规定的国家工作人员范围，在理论上和实践中存有三种不同的观点。一种意见认为该决定中所规定的国家工作人员应包括：（1）国家机关工作人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理人员；（4）公司、企业中政府主管部门任命或者委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。这种观点与1979年刑法第83条规定的国家工作人员范围是根本吻合的。另一种观点认为，该决定第12条所说的国家工作人员仅限于国家公职人
5、员。这种观点不符合立法愿意。根据公司法第58条规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理，据此，国家公职人员就不可能成为决定所规定的犯罪主体。第三种观点认为，国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。这种观点主张适用决定第12条所说的国家工作人员主要有三大类：一类是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。所谓“国家工作人员身份，就是经过国家人事部门（主要是指县级以上政府人事部门）正式办理了国家干部审批手续，在编在册的干部。因此以下三种情况不应当认定为国家工作人员：（1）虽然在国有公司、企业中行使管理职权，但不具备国家工
6、作人员身份的人；（2）原具有国家干部身份，但后来在聘任或选举过程中落聘，不再行使管理职权的人；（3）国有公司、企业中的普通职工，有时虽经手一定的公共财物，但都属于从事效劳性的劳动。第二类是在集体经济组织中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人；第三类是受国有公司、企业的委派或者聘请作为国家公司、企业的代表在中外合资、合作、股份、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。对此，有人认为这种国家工作人员的身份论，有悖于1979年刑法对国家工作人员主体身份的公务性的立法界定。按照刑法规定，国有公司、企业中从事公务的人员，不管是正式在编职工，还是聘用人员，只要其从事公务，即有组织、领导、监督、
7、管理职责均应以国家工作人员论。 （二）审计、会计事务所的工作人员利用审计等职务之便收受贿赂的主体认定 对于审计、会计事务所的工作人员利用审计等职务之便收受贿赂，其犯罪性质的界定、主体确实认主要有以下几种意见：有的认为审计、会计事务所是中介组织，审计、会计人员既不属于国家工作人员，也不是公司、企业人员，其收受贿赂如没有刑法第229条规定的成心提供虚假证明文件行为，不构成犯罪；另一种意见认为中介组织是企业的一种，其收受贿赂的行为，构成刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪；还有一种观点认为，审计、会计事务所是中介组织又是国有事业单位，可以适用国家工作人员的规定。倾向性意见认为：首先刑法第229条
8、所指的中介组织，是指完全实行标准建制的企业性组织，是“独立经营、自负盈亏、自我约束、自我开展并实行严格行业自律的经营性、效劳性组织。符合此条件的审计、会计事务所的工作人员，利用职务之便收受贿赂，应按刑法第163条规定处理。收受贿赂，成心提供虚假证明文件的，应按刑法第229条规定从重处分。其次，目前仍属于国家投资设立的，或直接附属于国家机关的审计、会计事务所的工作人员，应认定为国家工作人员，其利用职务之便收受贿赂的，应按刑法第385条规定定罪处分。 （三）供销社等集体经济组织中的工作人员工作严重不负责任，造成公共财产重大损失行为的主体性质认定 对供销社等集体经济组织负责人工作中严重不负责任，造成
9、公共财产重大损失行为的主体认定，有以下几种观点：一种意见是对供销社的主要负责人，如果属于政府或主管部门批准、任命、委任产生的，应以国家工作人员论；第二种观点认为，供销社具有局部行政管理权，且这种权限是由法律、国家政策赋予的，对供销社的负责人员应认定为“依照法律从事公务的人员；第三种观点认为，对直接隶属于国家行政机关、行使局部行政管理权限的人员，不但应认定为国家工作人员，而且应认定为国家机关工作人员。较为集中且达成共识的意见认为：因供销系统的特殊地位和作用，由政府（或党委）任命、委任产生的供销社主要负责人，实际上表达了政府加强对非国有企业的管理，他们符合刑法关于“委派人员的规定，应视为国家工作人
10、员，而不能认定为国家机关工作人员。供销社其他工作人员不属于国家工作人员范畴。 （四）村（居）民委员会的组成人员应属国家工作人员 村（居）民委员会的工作人员能否具有国家工作人员身份，要视其所从事的公务性质而定，如果是代表国家从事国家公务，其主体身份就是国家工作人员；统一的观点是，村 （居）民委员会是依据 宪法的规定设立的基层群众性自治组织，依照村（居）民委员会工作条例（组织法）的规定，办理社区内的社会公共事务和公益事务，符合从事公务的属性，对其中依法经选举产生或政府部门批准产生的人员，符合刑法“依照法律从事公务人员的规定，应以国家工作人员论。对于村（居）民委员会党支部书记的主体身份亦倾向于认定为
11、国家工作人员，而对村民小组长是否可以国家工作人员论存有争议。 此外，对国家事业单位的职工（有些实行企业化管理，但仍是事业单位，如方案生育效劳站、人防办下属的设计室等），利用职务之便进行的犯罪，其主体身份应认定为国家工作人员。而对于离退休的国家工作员和停薪留职后被非国有公司、企业聘请的国家工作人员，因其所从事的工作与原来的职务身份已没有任何联系，对于他们在公司、企业中的职务犯罪，就不宜再认定其为国家工作人员。但对于国家工作人员到企业承包，如果是经组织批准的，那么其利用职权进行的贪污、贿赂、挪用，以国家工作人员主体认定无疑，如果是私自受聘，其犯罪行为就该另当别论。而对铁路、邮电、供电等部门的职工侵
12、占、受贿、挪用应具体问题，具体分析。一种观点主张，如果上述部门已经实行企业化了，其职工的上述犯罪主体就不能再认定为国家工作人员，只能适用关于惩治违反公司法的犯罪的决定进行处理。倘假设还是事业单位，那么仍然适用国家工作人员主体的规定定罪处分；另一种观点那么认为，铁路、邮电、供电等部门无论是否企业化，其职工侵占、受贿、挪用等职务犯罪行为，都应适用1988年的补充规定，以国家工作人员主体身份定性处理。原因在于即使上述部门实行企业化，从中国的国情看，它们仍然属于国有企业，其企业职工从事公务仍适用国家工作人员的有关法律规定。 二国家机关工作人员的概念及范围界定 司法实践中，对于国家机关列入干部序列从事公
13、务的人员是国家机关工作人员已达成共识，而对于国家机关聘用从事国家职能活动和在国家机关设立的事业单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员，与会人员有以下几种不同意见：一种观点认为刑法所规定的国家机关工作人员是一专有概念，它是指经地市以上人事部门批准在国家机关中从事公务的人员，不能随意扩大范围；另一种观点主张，对于国家机关聘用从事国家职能活动和在国家机关设立的事业单位里从事公务的人员，其利用职权渎职行为，刑法中有法律规定的按规定执行，如没有规定且社会危害性较大，可以有条件地适用刑法第397条规定，原因在于该条就是立法上保存的一个“小口袋；还有一种具有代表性的观点，认为经依法选举产生或由国家机关
14、任命、委托、聘用在乡、镇以上国家机关以及国家机关下设的事业单位中从事国家职能的人员，应认定为国家机关工作人员，适用渎职罪犯罪主体的规定。因为，国家机关工作人员的本质特征是依法从事国家管理活动，担负着国家机关管理社会公务的职能。依照国家公务员条例第8条之规定，国家机关下设的事业单位是否具有从事国家机关的职能，就决定了该事业单位工作人员是否具有国家机关工作人员资格。因此，由法律、法规赋予行使国家管理职能的事业单位（如卫生防疫站从事卫生防疫）中的人员，在行使国家管理职能时，应认定为国家机关工作人员。由国家机关依照行政处分法授权行使行政管理职能，享有行政处分权的事业单位（如林木检查站、环境监测站）中的
15、人员，其公务活动附属于与之相联系的国家机关，公务活动所产生的后果具有法定效力，且由国家强制力作保障。所以他们执行公务时，应认定为国家机关工作人员。同时，在国家机关中虽不具有机关序列干部身份的被聘人员，只要其从事国家机关的活动有合法的依据，也应实事求是地认定为国家机关工作人员，根据权利与义务相一致的原那么，他们亦应成为渎职罪的犯罪主体。 三受贿罪中“利用职务之便的内涵及其具体表现形式 （一）对“利用职务之便的理解 有人认为现行刑法受贿罪中“利用职务上的便利，仍是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权是指本人职务范围内的权力。“与职务有关，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成
16、的便利条件。实践中，利用本人职务范围内的权力有两种情况。一是不违背职责的受贿，即“贪赃不枉法，指行为人利用职务之便非法收受他人财物并为其谋利，但这种谋利的行为只是一种职务内应为之事，也就是“正确履行职责的行为。另一种那么是违背职责的受贿，即“贪赃又枉法，指行为人利用职务之便非法收受贿赂，在为他人谋取利益时，违背职责实施职务上不应为的行为或不实施职务上应为的行为。这两种情况均可构成犯罪。也有人对受贿罪中“正确履行职责的情况作了具体分析。认为在贿赂犯罪中，行贿人之所以行贿，受贿人得以受贿，双方关系赖以建立的关键在于受贿人利用职权为请托人谋取利益。因此，正确地、合法地履行职责对于受贿人来说虽然是正常性的，但对其他人来说，接受其工作成果却有不特定性、机遇性或时间差异性。行贿人通过行贿将这种不特定的机遇及时地落在自己身上，受贿人只要收受了财
