1、水 利 改 革水 利 改 革顾向一刘永强收稿日期：2023-01-19作者简介：顾向一，女，汉族，河海大学法学院，副教授、博士。刘永强，男，汉族，河海大学法学院，在读研究生。基金项目：江苏省社会科学基金项目研究成果（22FXB006）；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（B210207046）。水行政处罚裁量基准法律问题初探水行政处罚即水行政主管部门针对相对人的水事违法行为作出的处罚。然而，如何判断相对人的行为是否违法，倘若构成违法该相对人又应被给予何种处罚，水行政主管部门需要结合相关法律规定作出判断。裁量基准制度的出现，对执法人员来说多了一把“称手”的工具，但其使用的方法和场合应当得到规
2、范。执法人员对违法行为人作出处罚的过程，实质是进行依法裁量的过程，裁量权和裁量基准是该过程的两个重要因素。水行政处罚裁量基准是指水行政主管部门在法律、法规和规章规定的范围内，对相对人的水事违法行为确定是否处罚，以及作出何种类别、幅度的处罚及其具体适用情形的细化、量化标准。水行政处罚领域设立裁量基准并非偶然现象，透过基准文本对设立动因和现存问题深入研究，提出应对之策以健全这一制度。1.水行政处罚裁量基准设立的必要性和可行性1.1必要性分析1.1.1约束水行政处罚行为设立水行政处罚裁量基准对于水行政执法人员处理水事违法行为并作出合法合理的处罚尤为必要。行政裁量权易被滥用。水行政处罚裁量权由相关水行
3、政执法人员享有，依据法律法规预留的裁量空间决定是否处罚及处罚种类和幅度。一旦裁量空间过大便会被滥用，侵害相对人的合法权益。1.1.2减少水行政处罚争议水行政处罚裁量基准在一定程度上减少了水行政机关与相对人之间的水行政争议，避免水事纠纷的产生。裁量基准的功能在于控制行政裁量的运作，为证明执法行为的合法性，加强对相对人的说服力，行政机关将一部分希望寄于裁量基准之上，行政相对人也渴望对自身行为的积极或消极利益提前预知。而法律、行政法规等较为原则、宽泛，导致具体操作不便。裁量基准的出现有利于减少争议，促进行政主体双方关系和谐。1.2可行性分析1.2.1行政处罚法的新修订新修订的 中华人民共和国行政处罚
4、法 对行政处罚裁量权和行政处罚裁量基准都作出了原则性的规定，推动了裁量基准的法治化进程。一直以来，裁量基准存在着规范和实践的脱离，相关立法较少，使得裁量基准的现实存在饱受争议。新 行政处罚法 为行政处罚裁量基准提供了直接的上位法依据，对行政处罚裁量基准存在的合理性作出了回应。1.2.2理论和实践的双支撑在我国，裁量基准的相关理论研究成果也已丰富，主要以周佑勇、王天华、朱新力等学者为代表。虽然众多学者对裁量基准的性质、功能和效力等问题都有各自的看法，但也为裁量基准的法治化和部门裁量基准的深入研究奠定了深厚的理论基础，水行政处罚裁量基准的设立离不开裁量理论的指引。此外，地方各行政区坚持开展水执法活
5、动，加强水资源、水环境、水生态、岸线、采砂等方面的监督管理，严厉查处涉水违法行为，积累了丰富的水行政处罚经验。2.水行政处罚裁量基准存在的问题2.1设置上存在的问题2.1.1裁量范围过窄地方水利部门设置裁量基准时会进行细化量化，幅度的大小影响着裁量空间的范围。裁量基准的作用之一在于维持“规制”和“裁量”之间的平衡，“过”与“不及”会造成向“严规制”或“宽裁量”的倾斜，不利于打击水环境破坏行为。如法律规定某一水事违法行为的处罚为“水行政主管部门责令改正，并处 500元至 2000元罚款”。地方水行政处罚裁量基准将该违法行为划分了轻微、一般、较重、严重 4 个档次，处罚幅度相应划分为“500元以上
6、 800元以下”“800元以上 1000元以下”“1000元以上1500 元以下”“1500 元以上 2000 元以下”4 个区间。就数字来看，划分过后的罚款金额较为清晰准确，但“500 元至 2000元”的裁量幅度本就较小，划分为 4个区间后，执法人员作出行政处罚时需根据细化后的情节选择其中一个区段罚款，裁量范围过窄。2.1.2缺乏充分考量水行政处罚裁量基准是为规范水行政主管部门和执法人员行使水行政处罚裁量权而制定，如果其设定只考虑到裁量权或者裁量基准的一般特点，与其他领域裁量基准无异。但就现有的水行政处罚裁量基准来看，部分设定主体根据幅度或者范围进行简单均分，可能缺乏对某些因素的考量，如水
7、行政违法行为的性质和特点。如地方水行政处罚裁量基准对某一水事违法行为的情节细分为 3种：在限期内采取补救措施并消除影响的；在限期内采取补救措施，但未能消除影响的；在限期内拒不采取补救措施消除影响的。然而现实中，这一违法行为往往可以采取补救措施却难以消除影响，只22水 利 改 革水 利 改 革能尽可能的减小影响，降低损失。可见，地方在制定裁量基准时并未考虑到该具体水事违法行为的特性，而仅仅为了与其他处罚基准的划分层级保持一致。2.2适用中存在的问题2.2.1机械适用风险水行政处罚裁量基准一旦被制定出来，规则的固有缺陷容易造成其被直接适用，从而导致机械适用风险的发生，影响裁量权的行使。无论裁量基准
8、设定的细致或宽松，水行政执法人员为提高执法效率，减少执法成本，可能会直接按照基准的规定作出处罚，进行套用。如法律对于未经批准建造房屋的处罚内容之一为“逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。而水行政机关依据裁量基准处理此类案件在责令行为人限期拆除的同时处以罚款，没有认识到该违法行为被给予罚款的前提是“逾期不拆除”。在行为人还未超出限期便直接进行罚款显然是对裁量基准的机械套用。2.2.2适用文本失误风险水行政执法人员在对水行政处罚裁量基准的适用中除了机械适用的问题，还可能发生适用错误，主要是指对行政相对人的水事违法行为认识错误，从而导致对基准错格
9、适用。适用水行政处罚裁量基准文本失误的因素有很多，可能是执法人员主观上的原因，如粗心大意、执法经验不足、专业素质有待提高等。如行为人实施了“未经批准开凿取水井取水”的违法行为，而水行政机关在处罚时适用了裁量基准中针对“未经批准擅自取水”违法行为的处罚，显然是对行为人违法情形的认定错误，导致适用裁量基准错误。3.完善水行政处罚裁量基准的司法审查和逸脱条款3.1健全水行政处罚裁量基准司法审查机制3.1.1对裁量基准的设定进行审查裁量基准设定后，行政机关据此作出处罚决定并向法院举证，司法审判中法院可对该基准的合法性进行审查。由于水事违法行为复杂性高、专业性强，法院对相关内容的了解往往不及水行政主管部
10、门，一般情况下会尊重和认可执法人员的适用，但并不意味审查权的丧失。法院主要是对裁量基准的内容是否符合立法授予的裁量目的，是否存在滥用行政处罚裁量权以及有无未考量因素等进行审查。审查后认为裁量基准的设定违法，宣告变更或撤销依据基准作出的具体行政行为。3.1.2 对裁量基准的公布和适用进行审查行政处罚裁量基准应当向社会公布，若相关主体已经设定具体的裁量基准，则需要对该主体是否将基准向社会公布的事实作出判断。行政机关未公布裁量基准而直接适用于违法行为会违反法定的公布义务，处罚决定违法。是否履行公布义务和是否具有公众参与都是法院对裁量基准的程序性审查任务。一般情况下，对于裁量基准，水行政主管部门需要遵
11、照适用，若没有特殊情况，在综合考虑相关因素后按照基准的规定作出处罚决定。这种适用通常是合法的，法院无需进行深度审查。若水行政执法人员机械适用或者错误适用裁量基准则会导致裁量决定违法，应当予以撤销。在存在异于裁量基准和先例的情形时，行政机关则负有考虑个案的义务，应谨慎适用裁量基准。若行政机关既不说明原因又逸脱裁量基准导致处罚明显不当，法院可对具体行政行为作出违法的认定。3.2完善水行政处罚裁量基准逸脱条款3.2.1 规范设置水行政处罚裁量基准逸脱条款水行政主管部门在面对某项裁量基准设定的情节时，发现具体情况又与情节存在细微差别，如果依然安上“裁量基准”的底座，作出的处罚决定可能会明显不当。此时，
12、应当允许执法人员考虑脱离裁量基准，给予行为人相当的处罚，这就是裁量基准的逸脱适用。现行水行政处罚裁量基准中已有个别省份预设了逸脱条款，内容比较完整，包括逸脱适用的条件、程序等。此外，还应当包含适用前提、条件、程序，适用前提是指逃脱裁量基准不得违反法律、法规和规章；已有的逸脱条款将适用条件限制为“处罚明显不当”，基于水事违法行为的特殊性，不应只考虑处罚决定，更应当注意违法情形，新类型违法行为及与裁量基准现有规定不符的违法情形也需考虑逸脱裁量基准；在逸脱适用程序上，非必要不逸脱，不仅要经过集体讨论、说明理由，还需进行预先审核、听取公众意见等环节。3.2.2 规范适用水行政处罚裁量基准逸脱条款违反裁
13、量标准做出具体行政行为并不必然导致违法。已存在逸脱条款时，要按照逸脱条款的内容规范适用。水行政主管部门对水行政处罚裁量基准的逸脱适用首先需要证明存在特殊情形或适用裁量基准会导致水行政处罚明显不当。特殊情形分为 2种：一种是裁量基准没有穷尽违法情形，执法人员无法在现有的基准规定中找到对应的裁量规则；另一种是裁量基准中存在规定的违法情形，但行为人的违法情形与其不完全一致，两者只是类似。水行政执法人员在处理具体水事违法行为时发现存在逸脱条款的情形时，应先主动作出逸脱与否的初步意见提交行政机关法制机构，由其预先审查决定的合理性并反馈给执法机构；其次，水行政主管部门应当对裁量基准的逸脱适用准备充分的理由
14、说明。说明理由应采取书面形式，重点对案件特殊性加以说明。此外，水行政主管部门应当在集体讨论下作出处罚决定。通过集体讨论的形式严格对裁量基准的逸脱适用。集体讨论分为讨论和决定两个流程进行，并邀请行为人和专家学者列席发表意见。4.结论对水行政处罚裁量基准的设定进行审查有利于及时发觉设置不当的问题，根据具体水事违法行为的特点调整基准的划分，提高裁量基准内容的合法性和科学性。裁量基准应当向社会公布，水行政主管部门在作出水行政处罚时，应使公布的水行政处罚裁量基准作出合法正确的适用。完全严格适用水行政处罚裁量基准，并不必然能够保障过罚相当，在尊重执法人员适用水行政处罚裁量基准的基础上，还应当允许其对个案特殊情况充分考量后依据逸脱条款逃脱裁量基准。同时，需要对逸脱条款的内容和适用情形、程序加以规范，避免随意放弃适用裁量基准。23
