1、法学研究婚姻登记瑕疵的现实救济路径及立法完善苏敏（安庆师范大学 法学院，安徽 安庆 246133）摘要：我国婚姻登记瑕疵在理论上存在“争论多”、在实务中存在“处理乱”“救济难”的现象，原因在于缺乏明确法律规定的前提下，未能正确辨析婚姻的成立与效力、瑕疵婚姻登记与瑕疵婚姻、撤销婚姻登记与撤销婚姻这几组概念以及不同主体间的法律关系。针对现实救济路径的困境，应当进行理论反思，在厘清相关概念及民事、行政法律关系的基础上，增设法律规定，有的放矢，针对不同类型的瑕疵，规定不同的救济路径。关键词：民法典；婚姻登记；法律救济中图分类号：DF55文献标识码：A文章编号：1003-4730（2023）01-005
2、5-06收稿日期：2022-03-16DOI：10.13757/34-1329/c.2023.01.010作者简介：苏敏，女，安徽安庆人，安庆师范大学法学院讲师，硕士。2021年12月31日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、民政部制定并发布了 关于妥善处理以冒名顶替或者弄虚作假的方式办理婚姻登记问题的指导意见（以下简称 指导意见）以妥善解决目前我国婚姻登记瑕疵救济渠道不畅的现实问题，两高两部在答记者问中提到，该 指导意见 针对婚姻登记瑕疵救济难的现实问题，通过完善司法与行政协作机制，推动此类问题妥善处理，对于进一步加强维护婚姻登记秩序和当事人合法权益意义重大1。然而，尽管 指导意见 的
3、出台有着重要的现实意义，但亦有学者提出质疑，认为 指导意见 不必要、不合法、不管用2，暂且不论指导意见 能否发挥积极作用，其发布至少说明了三个问题：其一，我国现实生活中以冒名顶替或弄虚作假方式办理婚姻登记等瑕疵婚姻登记现象不在少数；其二，目前我国婚姻登记瑕疵救济较难，其救济面临着多部门多程序重叠交叉的复杂乱象；其三，由于法律规定不明确，学术界和司法实务界对婚姻登记瑕疵有关问题的争议、分歧都较多。实践的需要是理论研究的出发点，解决上述问题的实际需求必然催生学界对“婚姻登记瑕疵”问题的大量研究。但以往的研究未能从理论上反思我国婚姻登记瑕疵之所以存在“争议多”“处理乱”和“救济难”现象的深层次原因，
4、因而研究大多停留在表面或较为片面，未能提出解决这一难题的较为全面的建议。故而，笔者针对我国婚姻登记瑕疵现实救济路径的困境，追本溯源，通过理论反思，提出突破困境、完善救济路径之立法建议以供立法者参考。一、婚姻登记瑕疵的现实救济路径选择及其困境婚姻登记瑕疵并非严格意义的法律概念，从目前使用的语境看，一般是指违法或错误的婚姻登记中存在的形式要件缺陷。根据瑕疵的程度及产生的原因，一般可分成三种类型：其一，因登记机关错误登记产生的轻微瑕疵，如姓名、年龄、日期登记错误；其二，仅因登记程序违法或不当产生的一般瑕疵，如当事人同意结婚但并未亲自去办理结婚登记、双方在非管辖户口地的婚姻登记机关办理婚姻登记等；其三
5、，因实质要件欠缺产生的重大瑕疵，此种瑕疵源于实质要件的欠缺，主要表现为原本不具备结婚、离婚条件的当事人自己或通过他人采取隐瞒、欺骗等手段得以办理结婚登记或离婚登记，如未达法定婚龄之人冒用、借用他人身份证件办理结婚登记等。对于婚姻登记瑕疵，1994年的婚姻登记管理条例（已废止）第25、28条规定，婚姻登记机关有权撤销有瑕疵的结婚和离婚登记，该规定明确了婚姻登记瑕疵的处理路径，然而2003年的婚姻登记条例却删除了前述规定，这一立法的变化说明婚2023年2月第42卷第1期安庆师范大学学报（社会科学版）Journal of Anqing Normal University（Social Science
6、 Edition）Feb.2023Vol.42 No.1安庆师范大学学报（社会科学版）2023年第1期姻登记机关不再有法定权限处理婚姻登记瑕疵问题。由于婚姻法及婚姻登记条例对于婚姻登记瑕疵的处理都缺乏明确规定，导致这一问题很长一段时间内无法可依。此种情形直至2011年婚姻法司法解释（三）的出台才得以转变。其第一条明确了登记有瑕疵的婚姻不同于无效婚姻以及对于登记瑕疵导致的请求撤销婚姻登记纠纷，当事人可以采取行政复议或行政诉讼的方式予以解决，相比于之前的“法律真空”状态，这一规定对于婚姻登记瑕疵纠纷的解决无疑意义重大，值得肯定。民法典婚姻家庭编司法解释（一）接受了该规定，只是文字表述上稍有调整。有
7、学者对此规定持批判态度，其实从法理上分析，笔者认为该规定并无错误。根据我国法律规定，拟结婚或离婚的当事人必须履行登记程序。对于婚姻登记的性质，虽然众说纷纭，但将其认定为行政行为（具体行政行为）早已为学界之共识。虽然现行的婚姻登记条例与之前的婚姻登记管理条例相比，删除了“管理”二字，凸显了弱化婚姻登记的行政管理性、强化行政服务性的立法理念，但并未改变婚姻登记行为是行政行为的根本属性。既然如此，对于瑕疵登记行为当事人理应可以通过行政复议或行政诉讼方式请求救济。但遗憾的是，笔者在中国裁判文书网搜索婚姻登记案件，发现虽然绝大多数的婚姻登记瑕疵纠纷都是通过行政诉讼程序处理，但结果却并不如人意。通过对裁判
8、实践的分析，可知运用行政救济方式处理婚姻登记瑕疵纠纷存在以下障碍：1.时效障碍。根据行政法上的行政效能原则与信赖保护原则的要求，相对人对于生效的行政行为申请行政救济的，须在法定期限内进行，超过法定期限不得再行请求救济。但现实生活中婚姻关系一般持续时间较长，当事人或第三人对婚姻登记瑕疵很难及时知晓，等知道存在瑕疵时多数已超过法定五年的最长时效期间，超过诉讼时效会使婚姻关系无法调控3。因此想通过行政救济讼方式解决此类纠纷，多数情况下如同“水中月”“镜中花”，可望而不可即。2.效果障碍。实践中，除了少数婚姻登记瑕疵源于登记机关的失误导致的错误登记外，绝大多数的登记瑕疵要么源于登记程序违法或不当，要么
9、源于结婚或离婚的实质要件存在缺陷，而这两种类型的瑕疵对婚姻法律关系都会产生直接影响，涉及婚姻的成立或效力问题，运用行政复议或行政诉讼处理此类纠纷收效甚微，达不到很好的效果。因为行政复议或诉讼的主要功能在于审查登记行为，而多数当事人真正诉求解决的问题却是婚姻成立与否或效力如何，尽管根据行政诉讼法第六十一条的规定，在涉及登记的行政诉讼中，对相关民事争议法院可基于当事人的申请一并予以审理，但从司法审判的效果看，通过行政诉讼程序解决婚姻成立抑或效力纠纷，其科学性、合理性、恰当性值得商榷，毕竟行政诉讼与民事诉讼审查的内容、判决的理念和标准并不相同，因此通过行政诉讼方式撤销婚姻登记的目的若是为了否定婚姻关
10、系或其效力，肯定是不可取的。况且，行政诉讼通常并不能解决婚姻登记瑕疵纠纷，即便瑕疵登记被撤销，其后当事人所关注的婚姻效力、子女抚养、财产分割等问题的解决，仍然有赖于民事诉讼程序，换言之，行政诉讼后往往还得继续民事诉讼，不仅导致当事人疲于奔命，亦造成司法资源的浪费。由于婚姻登记瑕疵最主要最常见的情形，莫过于源于登记程序违法、不当或婚姻实质要件的欠缺，它们实际都关乎婚姻法律关系，故有学者认为由法院通过民事诉讼程序处理婚姻登记瑕疵纠纷无疑是最佳选择4。从理论上分析，显而易见的民事诉讼程序能够很好摆脱前述行政诉讼程序的困境，克服时效障碍与效果障碍、顺利解决纠纷。基于此，不少学者和实务界人士建议用“民事
11、诉讼”单轨制替代现行的“行政诉讼”与“民事诉讼”双轨制5。但看似圆满的解决路径在我国理论和实践中却依然遭遇困境。其一，民事诉讼的确能够一揽子解决瑕疵登记婚姻所涉的婚姻效力、子女抚养、财产归属等相关实体问题，但对于登记机关的瑕疵登记的效力能否直接认定理论上不无争议和疑问，特别是不涉及婚姻实质要件的瑕疵，若采取民事诉讼程序解决，那么法院只能根据生效行政诉讼法第四十六条第二款规定：因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。有学者认为行政诉讼只能解决行政行为的合法性问题，其实不然。根据行政诉讼法第六十一条之规定，在涉及行政许
12、可、登记等行政诉讼中法院可以根据申请一并审理相关的民事争议。56第42卷总第232期民事判决向民政机关发送司法建议书而不能直接撤销登记或否认登记的效力，民政机关若不采纳建议，当事人又该怎么办。其二，由于民法典对于婚姻登记瑕疵涉及的婚姻关系实体问题缺乏明确的规定，采用民事诉讼程序进行审理会陷入“无法可依”的困境。现实中，对于当事人因婚姻登记瑕疵提起的民事诉讼，法院大多会根据之前婚姻法司法解释（三）第一条或现行民法典婚姻家庭编司法解释第十七条的规定，驳回起诉或告知当事人提起行政诉讼，特别是对于伪造、虚构身份信息的登记瑕疵，法院大多会因不存在明确的被告而不予受理。综上，由于法律的缺位以及婚姻登记瑕疵
13、情形的复杂多样，现实中此类纠纷的处理面临登记机关、法院之间相互推诿或难以作为以及民事诉讼、行政诉讼重叠交叉的情形等诸多困境，甚至陷入“程序空转”的僵局，让无辜的当事人四处碰壁，投诉无门。如福建男子姚某被骗与一伪造身份信息女子结婚登记纠纷中，姚某为了摆脱这段被骗婚姻给生活带来的影响，经历了向公安报警、向民政局申请撤销婚姻登记、向法院起诉离婚、向法院申请婚姻无效、向法院提起行政诉讼等救济程序无果后，最终在检察院帮助下，根据检察建议民政机关撤销婚姻登记才使此纠纷得以解决，真可谓费尽周折，此案绝非个例。正是因为现实生活中婚姻登记瑕疵纠纷普遍存在“处理乱”“救济难”的现象，故而才有了 指导意见 的出台以
14、避免当事人维权无路的情形。笔者认为，在当前法律未完善之前，指导意见 对此类纠纷的解决有着重要的积极意义，能够避免登记机关、司法机关各自为政或相互推诿的现象，通过协作机制促使纠纷得以解决。但从法理上分析，指导意见 尚不能成为解决问题的根本之道。“无救济则无权利。”法律须对权利的实现提供必要的救济途径，而众所周知的是司法救济乃权利救济体系的核心和支柱，是权利保障的最后一道屏障。笔者认为根本之道还在于完善法律，突破上述救济困境，完善救济路径以切实保障当事人的权利。二、关于现实困境之理论反思如上所述，解决婚姻登记瑕疵纠纷根本之道在于完善法律，而法学理论研究是立法的前提，因而必须先进行理论反思，寻求上述
15、困境现象的根源。（一）“婚姻的成立”与“婚姻的有效”“瑕疵婚姻登记”与“瑕疵婚姻”“撤销婚姻登记”与“撤销婚姻”每组概念是否同义民法典第四百六十四条明确规定，婚姻是有关身份关系的协议，其法律属性为双方民事法律行为。传统民法理论认为，法律行为构成要件应当区分为成立要件与效力要件。其中，成立要件是指为法律行为成立所必要之事实，法律行为成立之后，欲使其发生法律效力，尚需具备效力要件6。可见，法律行为的成立是其有效的前提。缺少成立要件，则没有法律行为或法律行为不存在；而缺少有效要件，则成立的法律行为不能基于当事人的意思产生法律效果。基于前述理论，婚姻作为一种民事法律行为，自应区分成立与有效。婚姻的成立
16、即婚姻关系确立，根据我国民法典的规定，男女双方亲自完成结婚登记，即确立婚姻关系。基于该规定以及婚姻乃协议的属性，可知婚姻的成立要件包括两个：其一，男女双方达成结婚合意，此为婚姻成立之实质要件；其二，亲自完成结婚登记，此为婚姻成立之形式要件。可见，结婚登记仅是婚姻成立的形式要件，因此婚姻登记只与婚姻成立相关，与婚姻效力之间无直接的联系。遗憾的是，我国尚未建立起科学的“婚姻成立”之立法上概念，且缺乏相应的“婚姻关系确认之诉”的规定指导司法实践，因而理论和实务中一般都将婚姻成立与结婚或婚姻有效相等同，将婚姻的成立要件与婚姻的有效要件或结婚要件相混淆。而正是基于此种错误的混淆，导致婚姻登记瑕疵纠纷的实体处理上出现五花八门的判决结果，有的法院认为登记有瑕疵的婚姻是无效婚姻，有的认为是可撤销婚姻，还有的认为婚姻不成立。其实，婚姻登记作为婚姻成立的形式要件，自然不能等同于婚姻本身。因此，瑕疵婚姻登记并不等同民法典第四百六十四条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定。”根据民法典第10461048条的规定，婚姻的
