1、书书书中外法学 ，（）地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向沈广明摘要判定地方立法是否抵触上位法的核心是价值判断。实践中，有权机关进行相关判定时运用的价值判断方法是原则权衡，法制统一、有效治理、权利保护是权衡考虑的三个重要原则。不同有权机关由于自身职权、立场等差异，在权衡时有不同的价值取向偏好。就法制统一与有效治理原则的一般权重而言，基于国家治理之立场，在坚守法制统一原则的三条底线之基础上，宜赋予有效治理原则更大权重。有权机关在抵触判定时依次经过以下四个步骤可得出抵触与否之结论：事实判断、法制统一原则的三条底线判断、有效治理与法制统一原则之权衡、权利保护与有效治理（或法制统一）之权衡。关 键
2、 词地方立法抵触法制统一有效治理原则权衡一、问题的提出“不抵触”是地方立法的一项基本原则，宪法法律对此亦有明确要求。然而，实践中立法机关以及法院等法律适用机关对某一地方立法是否抵触上位法的问题常常存在分歧。譬如，苏万淮诉甘肃省兰州市人力资源和社会保障局案（以下简称苏万淮案）涉及 甘肃省实施杭州师范大学沈钧儒法学院讲师。本文系国家社会科学基金青年项目“政府合同管理立法研究”（项目编号：）和“浙江省竞争性一流学科 法学”（项目编号：）的阶段性成果。例如，立法法 第 条第款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”与抵触相近
3、的概念还有不一致、违反、违背、冲突等，本文采实用主义立场，即如果某一地方立法与上位法在具体表述上不同，有权机关对此作出了否定性评价，那么此时地方立法就与上位法相抵触。工伤保险条例 办法 第条第款与 工伤保险条例 第 条第款是否抵触的问题。最高人民法院（以下简称最高院）认为：“省直事业单位工伤保险管理工作规定由甘肃省人社厅负责，出发点是为在省社会保险经办机构参加社会保险的单位和职工在工伤认定、待遇支付等方面带来便利，据此甘肃省人民政府以地方政府规章的法治化形式将省直事业单位工伤保险管理职权保留在甘肃省人社厅并无不妥。”全国人大常委会法工委于 年 月公布的备案审查典型案例中也有该案，但却认为 甘肃
4、省工伤保险实施办法 第条第款中“有关工伤保险事务的规定与上位法不一致”，审查机关还与规章制定机关进行了沟通指正。这种实务分歧在理论层面被转化为地方立法抵触上位法的判定标准之争，受到了学界的广泛关注。目前学界已有较多研究成果，但仍有很大争议。总的来看，已有成果所采的研究路径主要有两种。一是规则类型化研究，即通过逻辑演绎等方式将法律规范进行分类并提炼不同类型规范的抵触判定标准。例如，胡建淼将法律规范分为裁量、拘束规范与排他性、可容性规范等，提出了同类抵触、异类抵触等判定标准；程庆栋将法律规范分为权利、义务、职权、职责等规则类型，认为不同类型规范应分别适用统一性标准、最低限度标准等；孙波、姚国建等将
5、其分为授益、损益规范进行分类讨论；俞祺根据自主性、执行性和先行性立法的三分法，确定不同的抵触认定标准。二是原则化研究，如谢立斌、刘雁鹏等认为应当以地方立法是否与上位法的立法目的或精神相冲突判断是否抵触；陈吉利认为应用“通行之法理地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向 甘肃省实施 工伤保险条例 办法 第条第款规定：“在省社会保险经办机构参加城镇职工基本医疗保险的用人单位，其工伤保险工作由省社会保险行政部门管理，经办业务由省社会保险经办机构承办。”该办法后被 年月 日通过的 甘肃省工伤保险实施办法 取代，旧法第条第款内容与新法第条第款基本相同。工伤保险条例 第 条第款规定：“按照本条第一款规定应
6、当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”苏万淮诉甘肃省兰州市人力资源和社会保障局确认案，最高人民法院行政裁定书，（）最高法行申 号。甘肃省工伤保险实施办法 第条第款规定：“在省社会保险经办机构参加城镇职工基本医疗保险的用人单位，跨地区、生产流动性较大行业的用人单位，其工伤保险工作由省社会保险行政部门管理，工伤保险事务由省社会保险经办机构办理。”参见全国人大常委会法工委：备案审查典型案例，载微信公号“中国宪治网”，年 月 日上传。参见胡建淼：“法律规范之间抵触标准研究”，中国法学 年第期，第 页。参见程庆栋：“执行性立法 抵触
7、的判定标准及其应用方法”，华东政法大学学报 年第期，第 页。参见孙波：“地方立法 不抵触 原则探析 兼论日本 法律先占 理论”，政治与法律 年第期，第 页；姚国建：“论地方性法规制定中的 不抵触原则 一个规范主义视角的解读”，中国宪法年刊 年第 期，第 页。参见俞祺：“论与上位法相抵触”，法学家 年第期，第 页。参见谢立斌：“地方立法与中央立法相抵触情形的认定”，中州学刊 年第期，第 页；刘雁鹏：“地方立法抵触标准的反思与判定”，北京社会科学 年第期，第 页。或整个法体系的价值”进行判断；周辉则认为上下位法相抵触的判断标准包括：是否损害法制统一，是否有悖限制权力、保障权利精神等。总的来看，已有
8、研究为厘清抵触判定标准提供了许多富有创造力的洞见，但还存在以下问题：第一，通过类型化研究所得出的规则抵触判定标准虽然在形式上可以做到条分缕析，但在实际运用中不可避免地存在诸多例外，缺乏足够的实用性。例如，程庆栋就意识到其提出的统一性与最低限度标准在特定情形下存在冲突；孙波认为，对于授益或损益事项，国家法有时用统一标准，有时用最低标准等，并不确定。第二，原则化研究所提的抵触标准大多泛泛地表述为是否与上位法立法目的相冲突或是否损害法制统一等，但并没有进一步解释何谓与上位法目的相冲突或损害法制统一等，标准本身较为模糊，也未提出与之配套的判定方法论。第三，大多数学者在讨论抵触判断标准时，往往基于自身价
9、值判断来构建抵触标准，未对现实分歧作出直接有效的回应，对立法实践的指导作用相对有限。因此，为了提升对现实问题的回应性，本文拟主要从全国人大常委会法工委、最高院等有权机关在履职过程中作出的具有法律效力或指导意义的抵触判定案例切入，归纳实务机关所运用的抵触判定方法，深入分析抵触判定中不同主体之间的价值取向冲突问题，并尝试对抵触判定方法的完善提出见解，以期对实务工作有所裨益。二、抵触判定中原则权衡方法论的应用与展开（一）从规则提炼到原则权衡如前所述，部分学者试图通过规则类型化总结出逻辑自洽又具实用性的抵触判定标准的探索并不成功。事实上，实务机关也做过此种尝试，但难言有效：最高院曾印发 关于审理行政案
10、件适用法律规范问题的座谈会纪要（法 号，以下简称 纪要），将抵触情形或标准归纳为十余种类型。有学者指出此列举法有“只见树木不见森林”之嫌，且缺乏标准上的同一性。事实上，这种试图通过规则类型化提炼同一性抵触判定标准的方法之所以行不通，是因为实务中法院、行政机关、全国人大常委会法工委等立法性质的机关在适用法律时，所采抵触判定标准会随个案实际情况的变化而变化，且具有一定的裁量空间，并不存在唯一正确的答案。根据罗伯特阿列克西（）的原则权衡理论，法律规范有规则与原则之分，规则属于“确定性命令”，适用方式是涵摄；原则是一种特殊规范，属于“最佳化命令”，需在具体场景中通过与其他相对立的原则进行权衡后“以尽可
11、能高的程度被实现”。原则权衡的结果中外法学 年第期 陈吉利：“法律抵触判定原理的反思和重构”，行政法学研究 年第期，第 页。参见周辉：“法律规范抵触的标准”，国家检察官学院学报 年第期，第 页。参见程庆栋，见前注，第 页。参见孙波，见前注 ，第 页。胡建淼，见前注，第 页。（德）罗伯特阿列克西：法概念与法效力，王鹏翔译，商务印书馆 年版，第 页。是产生一个解决个案争议的新的法律规则。反过来说，“任何一个法律规则，都可以看作两个或两个以上发生冲突的法律原则衡量的结果。”申言之，实定法中的法律规则以“全有或者全无”的方式进行适用，如果某一法规范中的构成要件与个案情形相契合，那么该规范的法效果便发生
12、在个案中；否则便不适用，不存在商量的余地。然而，由于立法者并非全知全能，其有限的理性必然导致立法的不完满，因此法律规则所具有的排他性仅仅是弱排他性，现实中规则适用不可避免地存在例外；而现实世界纷繁复杂，总会有一些现行法所不及的法律漏洞存在。因此，法官等法律适用者如果在个案中发现适用某一法律规则将会导致明显的不正义或者存在法律漏洞，就会有意或无意地挖掘、归纳可能影响案件结果的多个法律原则，并根据实际情况判断个案中所涉及的各项法律原则间的对立或统一关系及其主次地位，通过原则权衡的方式创造出契合个案的的法律规则，进而作出符合实际的裁判。这一过程实际上就是法律续造，其方式是原则权衡。需要说明的是，尽管
13、阿列克西的原则权衡理论以法规范的二元界分为起点，主要围绕宪法权利及其规范展开；但其亦指出，利益、命令、职责、权利请求等之间的冲突同样可适用原则权衡，原则一词与上述概念之间的区别仅仅是术语上（）的。即疑难法律争议往往表现为不同原则之间的冲突与竞争，该理论在本文语境下亦具备适用的可行性。本文所讨论的抵触判定标准同样涉及原则权衡。实践中有权机关作出抵触判定实际上可分为两步，第一步是对照上下位法相关规定，判断其表述是否有实质上的不一致而非形式上、轻微的不一致，前者是指地方立法改变上位法设定的权利义务、政府机关的机构设置等，后者是指地方立法仅对上位法作了同义词替换、语句重新排列组合等。如果出现了实质上的
14、不一致，则进入第二步：判断能否允许下位法不一致表述的存在。前者是事实判断，后者属于价值判断。观察抵触判定“两步法”后可发现，事实判断相对简单，只要看下位法的用语用词是否基本与上位法一致。而价值判断作为一种带有主体偏好的评价性判断，更容易有争议，不同有权机关是否容许表述不同于上位法的地方立法存在，往往有分歧。因而，抵触判定的核心是价值判断。既然是价值判断，那么有权机关进行抵触判定实际上就像法官裁判存在法律漏洞或规则冲突的疑难案件一般，挖掘个案中法律事实或规则冲突背后可能左右抵触判定结果的多个法律原则，并结合具体案情权衡这些法律原则间的对立或统一关系、主次地位，最后根据原则权衡的结果作出是否抵触之
15、判断。因此，原则权衡是有权机关作出抵触判定时实际运用的价值判断方法。地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向 余军：“原则权衡：超越宪法计划的未列举权利 之论证方法”，法律方法与法律思维 年第 期，第 页。，：，“事实判断是一般的认知活动，其目的在于确定某种客观存在，因而这是一个是与不是的问题价值判断不同于事实判断，它是带有主体偏好的评价性判断。”陈兴良：“刑法教义学中的价值判断”，清华法学 年第期，第页。（二）抵触判定中法律原则的展开那么，有权机关在原则权衡时会考虑哪些法律原则？从全国人大常委会法工委、最高院等作出的相关答复或判决看，法制统一、权利保护、有效治理原则是其在抵触判定中主要考虑的
16、三个法律原则。法制统一原则法制统一原则来源于 宪法 第条，它是有权主体判断地方立法是否与上位法相抵触时需考虑的核心原则。实务工作者深知法制统一对地方立法的重要意义，如乔晓阳曾指出：“地方立法要守住维护法制统一的底线。”然而，一旦面临某一地方立法是否违背法制统一的具体问题，实务界却未有统一认识。梳理案例后发现，法制统一原则至少在以下三个方面发挥作用，相较于其它两个原则，具备明显的优势地位：（）政治上确保国家的主权统一与不可分割。国家之所以不断强调法制统一，一个非常重要的原因是法制统一系国家确保政治上主权统一的必备条件，只有各地方遵守同一套法律制度，服从同一个法制权威，国家才算统一。因此，国家决不允许地方立法中存在损害国家主权统一的法律规则。例如，某地方曾向全国人大常委会法工委请示：目前国家法律及有关文件规定，各地一律不得自行制作和使用地方旗、徽，但没有明确规定不准设定市歌或县歌；那么，自治地方在修改自治条例时能否设置县歌？对此后者答复：“年 中共中央办公厅、国务院办公厅关于禁止自行制作和使用地方旗、徽的通知 指出：我国的国旗、国徽代表着国家主权的统一和不可分割。自行制作和使用市旗、市徽，
