1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题医疗损害纠纷处理的假设干法律问题兼论侵权责任法的缺乏及其完善常纪文 中国社会科学院法学研究所 教授 关键词: 医疗纠纷;法律适用;举证责任;医疗责任保险内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，侵权责任法设立了“医疗损害责任专章予以统筹解决。对于救济的渠道，侵权责任法应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，侵权责任法应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。侵权责任法生效后，可以修订医疗事故处理条例
2、，使医疗事故处理条例与侵权责任法中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将医疗事故处理条例修改为医疗损害处理条例。对于举证责任，侵权责任法生效后，需要具体标准来细化“不必要的检查的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。2023年年底公布的侵权责任法设立了第七章“医疗损害责任，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。一、侵权责任法调整的可行性侵权责任法一公布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同
3、的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性;而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式， 1其目的是保护、改善人体健康;传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来的特点不符合。 2本文认为，用侵权责任法解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续
4、呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2023年一年，全国的医疗纠纷数量到达 100万起以上。 3以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5%的医院经常发生各类医疗纠纷，70%以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62%被骂过、17%被打过。2023年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的
5、法律规那么予以协调解决。而侵权责任法专设第七章“医疗损害责任，正好为这一立法需求 提供了契机。从开展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发到达一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规那么开展的阶段性看，目前，需要侵权责任法设立根本的私法规那么，对医疗伤害纠纷的解决予以标准和阐释。从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规那么经过30年的开展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规那么的开展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类
6、似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规那么，如无过错责任原那么、因果关系间接反证原那么、举证责任倒置原那么等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律标准实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规那么体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规那么的开展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为侵权责任法所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为侵权责任法所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的开展的。实际上，侵权责任法
7、已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，侵权责任法尽管沿袭了传统侵权法的过错原那么，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，侵权责任法第58条规定：“患者有损害，因以下情形之一的，推定医疗机构有过错在推定过错的立法确认方 面，侵权责任法第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承当侵权责任。把推定过错和过错损害的间接反证原那么结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规那么创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，侵权责任法把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、开展性和阶段性要求的。侵权责任法在有时机
8、修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总那么中，把“产品责任、“机动车 交通事故责任、“医疗损害责任、“环境污染责任、“高度危险责任、“饲养动物损害责任、“物件损害责任七章纳入第二编“特殊侵权责任中，那么有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除局局部歧。二、救济渠道的拓展问题目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。 4其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平
9、息纷争，具有“和稀泥的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规那么。第三，局部和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比拟低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易疑心医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价
10、的盘旋余地较小。因此，一局部患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的缺乏：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业根底;二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼本钱，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项缺乏，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。 5如果存在法官编
11、制、案源缺乏等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间本钱和经济本钱。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比拟重视自己的名声，社会信用比拟高，因此仲裁结果比拟容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法(MICRA)的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰
12、富经验的律师和退休法官组成。 6但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法(MICRA)特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。 7我国的侵权责任法属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然侵权责任法把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改仲裁法或者制定专门的医疗纠纷仲裁条例，明确医事仲裁的法律地位，在卫
13、生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。 8三、法律条款的适用问题目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有医疗事故处理条例、医疗事故技术鉴定暂行方法及医疗事故分级标准、病历书写根本标准、医疗机构病历管理规定、医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 中华人民共和国民法通那么、最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定、最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通 知、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释等。
14、由于医疗事故处理条例和中华人民共和国民法通那么、最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照医疗事故处理条例第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理标准、常规，过失造成患者人身损害的事故。也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失那么不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理
15、;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通那么的规定。也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照医疗事故处理条例来处理，而应按照中华人民共和国民法通那么来处理。由于最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释的制定以中华人民共和国民法通那么为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上中华人民共和国民法通那么的法律效力高于 医疗事故处理条例，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“
16、人身损害为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照中华人民共和国民法通那么和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释的规定审理案件。由于中华人民共和国民法通那么和 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释规定的赔偿标准远高于医疗事故处理条例第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用中华人民共和国民法通那么和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。 9另外，“二元化赔偿机制还存在一个问题，即按照最高人民法院关 于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知的规定，人民法院在民
