1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题上市公司财务欺诈及其法律规制马其家 对外经济贸易大学 副教授 , 张婧关键词: 财务欺诈/公司治理/上市公司内容提要: 上市公司财务欺诈严重影响了证券市场的健康开展,给国家和投资者带来了重大的损失。本文对上市公司财务欺诈产生的原因进行了分析, 并对如何从法律制度层面规制我国上市公司财务欺诈进行了探讨。一、上市公司财务欺诈的形式及其危害(一) 上市公司财务欺诈的表现形式1. 虚拟资产,隐藏债务,以虚增所有者权益利用虚拟资产,不及时确认、少摊销已发生的费用和损失。虚拟资产的主要手段有:虚增库存存货,不良增产长期挂帐。隐藏债务
2、的手段多种,最常见的是到期应付费用不予确认。其结果是虚增了本期利润,少记负债虚增了所有者权益。2. 掩饰重大交易或事实掩饰重大交易或事实有两种做法,一是利用报表项目进行掩饰,在会计报表项目中,以“其他应收款和“其他应付款作为调节器。二是在表外披露中掩饰,通常是对重大事项如诉讼、担保事项等隐藏或不及时披露。3. 虚构交易事项虚构交易事项是最简单也是最常见的一种造假手段,包括虚构交易事项和制造经济业务两种类型。其主要手段:一是签订销售合同,物权尚未转移时确认收入;二是将库存商品确认为主营业务收入,同时增加应收款项,使主营业务收入虚增,形成白条利润,又通过应收款虚增了资产。这类造假不仅违反了会计法规
3、而且也违反了合同法、税法等重要经济法规。4. 运用不恰当的会计政策会计政策是公司编制财务报告时所采用的具体原那么、根底、惯例、规那么和实务,不同的会计政策能够产生不同的经营成果和财务状况。由于采用不同的会计政策对公司的财务报告有很大的影响,从而为管理层操纵公司的财务状况和经营业绩提供了时机。公司往往借助多种多样的会计政策选择来实现对自己有利的经济后果。5. 利用时间差异主要方式有:将应由本期补偿的已销产品本钱推迟到以后期间结转;将应由本期负担的已发生费用列作待摊;将应计入本期但以后支付的费用不予计提,以虚增本期利润和资产;将以后期间的收入提前确认或者虚开发票,次年再以质量不合格为由冲回;借助签
4、订“买断收益权的协议,提前确认收入。(二)上市公司财务欺诈的危害上市公司的财务欺诈手法多种多样,防不胜防,屡禁不止,使境外投资者对中国上市公司的投资价值“打折处理,投资B股市场的兴趣近年来“有减无增。同样是被“假账所害,国内证券市场上不仅投资者信心受挫,而且巨额流通市值蒸发。例如,仅银广夏造假曝光后的暴跌,就使其流通市值的损失多达70多亿元。可见,财务欺诈给我国经济生活造成的损失有多大。二、上市公司财务欺诈产生的原因(一) 独立董事不能保持真正独立并勤勉尽责公司治理结构不完善是上市公司财务欺诈不能有效防范的内部原因。我国上市公司治理结构不完善主要表现在独立董事、监事会等公司内部控制机构不能有效
5、地发挥作用。目前上市公司独立董事存在不少问题,较为突出的有: (1)独立董事“不独立,现行独立董事主要是由政府主管部门、董事会或董事长聘任,独立董事的任免权掌握在公司高层管理人员手中,从而造成独立董事不独立的现象; (2)有些独立董事“不懂事,很多公司聘请独立董事时过分看中其名望与社会地位,实际上是陷入“名人误区,而不管该名人是否有时间和精力“光临公司; (3)对独立董事没有明确的约束机制,如谁来监督独立董事的工作即不明确。(二)上市公司内部审计部门职责划分不明确与上市公司内部审计有关的部门除了公司法规定的监事会外,还包括中国证监会和国家经贸委在2023年1月7日联合发布的上市公司治理准那么要
6、求设立的机构审计委员会,及公司内部本来就有的审计部,共三个部门。这三个部门之间的职责范围划分不够明确,影响了它们功能的发挥,没有起到应有的防范上市公司财务欺诈的效果。(三)外部审计机构缺乏独立性会计师事务所作为上市公司的外部审计机构,如果能对上市公司的财务进行独立的审计,就能从外部构起一道防止上市公司财务欺诈的屏障。而事实上,会计师事务所是很难独立的。这主要是因为一些上市公司治理机构不完善,公司董事长实际上集公司决策权、管理权、监督权于一身,股东大会形同虚设,经营者由被审计人变成了审计委托人,并决定着审计机构的聘用、续聘、收费等事项,完全成了会计师事务所的“衣食父母,因此,一些会计师事务所便丧
7、失了应有的职业道德,与之“共谋作假。(四)违法本钱低廉只要造假的预期本钱大大低于造假行为可能获取的不义之财,就会有人怀着侥幸的心理铤而走险,干起财务欺诈的勾当。何况我国目前财务欺诈的违法本钱本来就很低廉。三、法律规制上市公司财务欺诈的屡次发生,对证券市场的健康开展产生了极为消极的影响,它不仅使广阔投资者蒙受巨大损失,严重地挫伤了广阔投资者的投资积极性,而且也动摇了开展社会主义市场经济的根底诚信的要求,必须从法律制度层面加以规制。笔者认为,可以从上市公司财务欺诈产生的原因入手,对症下药,主要有以下一些措施:(一)完善公司内部约束法律制度1. 确保独立董事真正地独立并勤勉尽责使独立董事真正地独立并
8、勤勉尽责,等于从公司内部构筑起了防范上市公司财务欺诈的第一道防线。为了构筑起这条防线,美国国会于2023年7月通过了公众公司会计改革和投资者保护法 1,为了更好地实施该法律,加强对上市公司财务欺诈的监控,美国两家最大的证券交易市场纽约证券交易所和纳斯达克证券市场经美国证券交易委员会批准公布了上市公司治理新规那么,对公众公司会计改革和投资者保护法的内容做了细化,两者对上市公司独立董事提出了如下要求: ( 1)在证券交易所上市的所有上市公司的董事会中独立董事必须占多数; (2)独立董事不能受雇于其担任独立董事的公司,其家属也不能在该公司管理层任职,独立董事本人及其直系亲属都不能接受该公司超过10万
9、美元的直接酬劳; (3)独立董事也不能担任同其任独立董事的上市公司关系密切的另一家公司管理层的职务。两者还明确规定,独立董事享有公司治理、公司审计、董事提名和薪酬制定等方面的监督权。这一新的制度安排使董事会成为公司内部监管及控制最为关键的机构。董事会不仅仅是重大事务的决策机构,而且必须将上市公司的日常监管功能摆在首要位置。为了加强公司内部约束机制,我国也引进了英美法上的独立董事制度,证监会在2023年8月出台的关于上市公司建立独立董事制度的指导意见(下文简称“指导意见)规定,独立董事的独立性,是指董事独立于控股股东,独立于经理层,独立于公司主要的业务关系。证监会和国家经贸委在2023年1月联合
10、出台的上市公司治理准那么要求上市公司按照股东大会的有关决议设立审计、薪酬和提名委员会,并规定在这些委员会中独立董事应占多数并担任责任人。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。但我国有关独立董事法律制度还有很多不完善的地方。如作为公司法律制度根本法的我国公司法只规定上市公司设独立董事,但对如何保证独立董事独立地行使职权(即独立性)未做规定。又如,扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所却未能像美国两家最大的证券交易所那样出台上市公司治理规那么,它们能做的仅仅是根据“指导意见对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。从以上分析可知,我国有关
11、独立董事独立性的立法层次不高,仅限于证监会的部门规章,而部门规章的规定也只涉及到独立董事本人,未涉及其家属,强调更多的是人格上的独立,经济上的独立强调不够。为了使我国独立董事在人格上和经济利益上真正地独立并勤勉尽责,有必要借鉴美国的作法,提高立法层次,在公司法中增加关于独立董事独立性的具体内容。此外,扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所在上市公司治理方面也应该大有作为。笔者建议,在将来修改证券法时赋予证券交易所权力或者通过证监会授权制定上市公司治理准那么,以使证券交易所能更好地协助证监会监督上市公司,保证独立董事真正地独立并勤勉尽责,防范上市公司财务欺诈。2. 确保审计委员会独立地行使职权从
12、法律制度上确保审计委员会委员的独立性,并赋予其选聘或改聘外部审计机构注册会计师事务所的权力,对防范上市公司财务欺诈具有十分重要的意义。美国公众公司会计改革和投资者保护法赋予审计委员会更大的监督权力的同时,又对审计委员会委员提出很高的要求,以保证它能独立地行使这些权力。依据该法的规定,审计委员必须全部由独立董事组成,其中至少要有一名财务专家,其中每位委员都必须具有独立性。审计委员会负责选择和监督会计师事务所,并决定会计师事务所的付费标准,所聘任的会计师事务所必须直接向审计委员会报告工作。审计师只有在事先获得审计委员会的许可后才能给公司提出审计业务和非审计业务。委员会有权监督公司的会计及财务报告过
13、程及公司财务报表的审计。审计委员会有权在执行任务所需要的范围内聘请独立咨询参谋和其它参谋,审计委员会也有权任用和解雇会计师。上市公司必须提供审计委员会适宜的财务和资金,以保证审计委员会能完成工作。为了确保审计委员会独立地行使上述职权,该法规定了如下一些内容: (1)审计委员会的成员除了职务收入外,不得收受来自上市公司及其子公司的参谋、咨询或者其它报酬; (2)委员会成员不得担任上市公司及其子公司的任何职务; (3)委员会隶属董事会,全部由独立董事组成,有权独立聘请或解聘审计机构,不受高级管理人员的干预。如果上市公司不能确保审计委员会独立地行使上述职权,美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所
14、及全国证券协会禁止该公司上市。与美国相比拟,我国在这方面的规定还有待完善。我国上市公司治理准那么第52条只规定审计委员会中独立董事应占多数并担任召集人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士,而没有对审计委员会委员的独立性问题作出规定。为了确保审计委员会独立地行使财务监督职权,也有必要借鉴美国的作法,在公司法中完善相关规定。另外,还应赋予审计委员会选聘或改聘注册会计师的职权。我国上市公司治理准那么第54条只规定由审计委员会提议聘请或更换外部审计机构,还没有赋予它选聘或改聘注册会计师的职权。上市公司章程指引将选聘或改聘注册会计师的职权赋予股东大会。这项规定对于公司治理结构完善的上市公司而
15、言是一项设立良好的制度。但事实上由于我国上市公司内部治理结构不够完善,特别是由国有企业改制而来的上市公司这种现象更加突出,例如以公有制为主体的股份在股权结构中一股独大及国有股股东在董事会中实质上的缺位,导致公司被内部人控制,证监会有关选聘或改聘会计师事务所的现行规定实施的必然结果是,公司聘任会计师事务所的权利完全掌握在管理层手中,被审计者变成了审计委托人,这无异于为管理层“购置注册会计师的审计意见创造了条件。如何防止这种现象,笔者认为除了进一步完善上市公司治理机构外,也有必要借鉴美国的作法,直接赋予审计委员会任用和解雇会计师事务所的权利,这对遏制上市公司内部人控制现象将发挥重大作用。3. 明确内部审计各部门间的关系我国上市公司中涉及内部审计的部门有监事会、公司内部审计部及上市公司按照证监会的要求设立的审计委员会。 2这三者之间的关系需要明确。美国公众公司会计改革和投资者保护法将审计委员会与内部审计部之间的关系界定为:公司内部审计部门应向审计委员会负责,由其直接向审计委员会报告工作,并且由审计委员会处理公司的财务投诉问题。我国深圳证券交易所在2023年1月出台的中小企业板投资者权益保护指引也作出了类似的规定。该指引第34条规定,上市公司设立内部审计部门,对公司财务管理、内控制度建立和执行情况进行内部审计监督。内部审计部门对审计委员会负责,向审计委员会报告工作。内
